L’Europa, i tre strike e l’uso non commerciale del materiale coperto da copyright

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 16 aprile 2008

Ultimamente si fa un gran parlare delle strategie di contrasto alla condivisione illegale di materiale coperto da copyright. Alcuni Stati membri europei, in modo simile, hanno deciso di supportare l’idea del three-strike secondo la quale i provider devono cooperare nella lotta alla pirateria monitorando il traffico e distinguendo gli usi consentiti del web. Il fine è “tagliare” la connessione internet a chi sia stato sorpreso per la terza volta a infrangere il copyright.

La Francia, secondo quanto si apprende dalle parole del Segretario Generale dell’Autorité de Régulation des Mesures Techniques, Jean Berbinau, ha deciso di introdurre tale regola attraverso una riforma legislativa che vedrà la luce con probabilità tra qualche mese. L’Inghilterra, invece, ha deciso di muoversi a tappe. Ha invitato ISP e associazioni di categoria a trovare un accordo privato. Se per il 2009 non saranno introdotti sistemi per contrastare la pirateria il Governo interverrà con una legge ad hoc.

In Italia, dove è punito anche l’uso non commerciale, la situazione non è serena e alcune associazioni, come la S.I.A.E. e la Federazione Industriale Musica Italiana, hanno rilasciato dichiarazioni alla stampa dalle quali s’intuisce la volontà di proporre il three-strike facendo pressione sul nuovo Governo. I dubbi di legittimità sulla tecnica dei tre strike, che muove dalla giustizia privata a suon di disconnessione forzosa come toccasana all’illegalità diffusa piegando anche la privacy degli utenti, sono balzati sul tavolo del Parlamento Europeo.

Quest’ultimo aveva già in discussione la Relazione di Guy Bono in tema di Cultural Industries in Europe. Votata con 586 voti a favore, contro soli 36 contrari, il documento sottolinea che l’obiettivo da raggiungere, all’interno dell’Europa, è sì la protezione del copyright, eliminando alla radice le cause di contraffazione e di pirateria, ma anche quello di non criminalizzare l’uso non commerciale di tale materiale. Emerge dalla Relazione un approccio positivo alla tecnologia e al web. Sono strumenti dai quali gli utenti traggono dei vantaggi soprattutto culturali. Attraverso la rete la diffusione della cultura è facilitata ed è reso semplice l’accesso ad ogni diversità di espressione che contribuisca ad arricchire il bagaglio di conoscenze degli utenti. Tenuto conto, dunque, di questi valori non sono ammissibili ostacoli all’accesso a questa risorsa anche quando occorre tutelare il diritto dei produttori di cultura a ricevere la propria remunerazione.

Ribadendo il divieto di non ostacolare l’accesso al web, il Parlamento Europeo, recentemente, ha votato un emendamento alla Relazione tra le righe del quale si scorge, pur non nominandola direttamente, una crescente ostilità alla tecnica dei tre strike. Internet costituisce una grande piattaforma di partecipazione democratica alla creatività attraverso l’accesso sia alla cultura generalista che a nozioni più tecniche. Per questo motivo deve essere vietata l’adozione di qualunque misura, anche dissuasiva, che consenta di interrompere l’accesso al web. Tali sistemi, oltre a non rispettare il principio di proporzionalità, incidono sulla libertà civile e sui diritti dell’uomo.

Caso Peppermint: l’Autorità per la privacy ha chiuso l’istruttoria

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 6 marzo 2008

Con un comunicato stampa, del 13 marzo 2008, l’Autorità per la privacy ha dichiarato chiusa l’istruttoria sul caso della società discografica Peppermint Jam Records Gmbh. Questa era balzata agli onori della cronaca per aver incaricato l’Avvocato Otto Mahlknecht di contattare, per una transazione “bonaria”, quasi quattromila utenti italiani di reti P2P e contestare loro l’avvenuta condivisione di canzoni dei musicisti sotto contratto con l’etichetta in questione.

Ricostruendo sommariamente la vicenda, la Peppermint si era avvalsa della cooperazione della società svizzera Logistep per monitorare lo scambio di musica sulle reti P2P e ricavare gli indirizzi IP degli utenti. Le informazioni raccolte sono poi servite per ottenere dai Provider, in sede di tutela cautelare, con un ordinanza del Giudice i nominativi dei clienti intestatari delle utenze corrispondenti agli IP raccolti.

Il Garante, però, a seguito della sua istruttoria ha ordinato alle società coinvolte di cancellare, entro il 31 marzo, i dati raccolti poiché il comportamento tenuto costituisce un illecito:

a) “la direttiva europea sulle comunicazioni elettroniche vieta ai privati di poter effettuare monitoraggi, ossia trattamenti di dati massivi, capillari e prolungati nei riguardi di un numero elevato di soggetti”;

b) “le reti P2P sono finalizzate allo scambio tra utenti di dati e file per scopi personali [...] e non per scopi ulteriori quali quelli perseguiti dalle società Peppermint”;

c) “non sono stati rispettati i principi di trasparenza e correttezza, perché i dati sono stati raccolti ad insaputa sia degli interessati sia di abbonati che non erano necessariamente coinvolti nello scambio di file”.

Altri comunicati stampa sul sito del Garante:
- 17 luglio 2007;
- 18 maggio 2007.

Libertà digitale? Tra privacy e violenza… riflessione e spunti sulla difficile linea di confine fra informatica e diritto.

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 18 febbraio 2008

Quante volte abbiamo sentito parlare di tempi duri? Allo sfiorarsi di opposti interessi fra i binari dell’etica, della libertà e del diritto puntuale scoppia la tensione e si scatena l’arco voltaico. Sotto e marginale si trova l’utente. Messo in ombra dalla scarsa trasparenza degli interessi in gioco. Passato il ciclone (diffamazione, phishing o p2p) arrivano da più parti le richieste di “Stop!!”: come se ci fossero davvero dei lucchetti telematici. Si fanno largo le comode politiche criminali e gli utenti si trovano a galleggiare indistintamente nel web metamorfosi d’un limbo.

L’EQUIDISTANZA

Occorre porsi di fronte alle questioni in maniera da percepire la natura di questa ricerca spasmodica di responsabilità a 360° come companatico d’un bisogno di protezione esasperato. Chiediamo alla tecnologia di amplificare le potenzialità umane con una sicurezza prossima all’invulnerabilità che nella vita reale non abbiamo. E finiamo per demonizzarla di aver tradito distorte aspettative come se essa fosse vitale ed umana. Persino le aziende sono affette da questa aberrazione e si assiste a forme di autotutela che oltre a sconfinare nel puro arbitrio sbandierano, attraverso l’opinione pubblica, un nuovo “vangelo” del diritto senza nemmeno reggere il confronto di un’aula di Tribunale.Parlare di legalità ed illegalità equivale da sempre a scoprire l’acqua calda. Ed ecco perché in molti confondono i piani della computer forensic. La tecnologia non è l’isola franca di valori che non devono e non possono esserci perché risiedono al di fuori nella vita reale. La tecnologia è solo un mezzo che slarga in confini del reale anche attraverso un niente elettrico. Perché? Attinge ad una serie di bisogni tutti umani che si sono già espressi attraverso l’uso di strumenti più rozzi. Niente di più e niente di meno. Salvo la fantasia umana e di molte scienze inesatte. Occorre dunque un particolare tatto per affrontare il confine fra la pura informatica ed il puro diritto.

ANTI-FORENSIC E ANTI-VIOLENCE

Curiosamente la società,nel replicare se stessa sul web, ha riproposto numerosi settori critici quali banche, sanità, ecc. L’allarme generato dagli attacchi terroristici ha prodotto come paradosso non la riduzione delle criticità ma l’accentuarsi di un disinvolto uso del sospetto nella fase delle investigazioni. Da qui il passo breve per giustificare la virtuale possibilità di accedere a qualsiasi informazione. Ecco che gli strumenti in grado di tutelare la privacy in rete sono stati ricollocati dagli studiosi sotto l’etichetta di anti-forensic ossia in contrapposizione con le attività rivolte alla ricostruzione di un reato. Un simile atteggiamento inquisitorio ha ingenerato numerose perplessità. Dovrebbe dedursi l’illegalità di tutte le tecnologie rivolte a preservare la riservatezza delle comunicazioni?Innanzitutto è bene ricordare come il concetto di privacy riassume il diritto di controllare i propri dati personali poiché l’individuo è il proprietario delle sue impronte biologiche o digitali. Da qui non può sfuggire come il tentativo di accedere, senza autorizzazione, a qualunque informazione relativa ad una persona identificata od identificabile, anche indirettamente, costituisca una violenza. Allo stesso modo lo è il misuse delle tecniche preventive di indagine. Se dunque l’azione da un lato costituisce violenza necessariamente gli strumenti per impedire tale invasione non possono che costituire “anti-violenza”. Quindi, rispetto alla posizione di altri studiosi che parlano di anti-forensic, contrapporrei una categoria più adatta col nome di anti-violence.

CRITTOGRAFIA E STEGANOGRAFIA

La prospettiva cambia. Non si tratta più di strumenti volti ad eludere o contrastare delle indagini ma destinati a tutelare l’illegittimo accesso ai dati personali. Prendiamo spunto ad esempio dall’uso della crittografia o della steganografia per rendere il contenuto di una e-mail effettivamente “in busta chiusa”. Busta chiusa o aperta? Discusso è se la posta elettronica in chiaro sia da considerare inviata in busta chiusa o aperta. Una distinzione di questo tipo è essenziale. La polizia giudiziaria è tenuta a non aprire la corrispondenza acquisita potendo prendere conoscenza del suo contenuto solo il PM. Questa necessità è tutelata in Italia a vari livelli. Il più alto è quello costituzionale ed infatti si parla di segretezza della corrispondenza. Vi è poi la tutela indiretta riconosciuta ai lavoratori privati o pubblici dallo Statuto dei lavoratori contro le ingerenze ed i controlli del datore. A quest’ultima devono aggiungersi le linee guida dettate dal Garante Privacy: solo in casi eccezionali è possibile controllare la posta elettronica ed il traffico internet dei dipendenti. E’ opportuno, però, prevenire questi controlli adottando ad esempio una casella di posta aziendale condivisa priva di qualunque carattere personale. A livello penale poi, se la criticata legge 281/2006 ha introdotto un procedimento di distruzione di tutti i dati digitali illegalmente formati od acquisiti, è anche vero che la persona sottoposta ad indagini, avendo il diritto di non rispondere e di non rendere dichiarazioni auto-indizianti, può non rivelare agli investigatori le chiavi necessarie a decifrare i documenti od i settori nascosti nelle partizioni.Più complessa è la situazione sul piano della sicurezza militare. In molti Stati vigono limitazioni all’uso della crittografia forte e per quanto riguarda l’Europa la posizione restrittiva della Francia costituisce un precedente non trascurabile. In Italia le norme che accennano a limitazioni sulla crittografia forte sono legate al materiale di interesse strategico militare, all’alta tecnologia ed alla tutela dei segreti di Stato. Se dovessimo realmente limitare o vietare la crittografia in toto sarebbe vanificato il concetto stesso di sicurezza. Si ammetterebbe una notevole disparità di trattamento con prevalenza degli interessi rispetto ai diritti. Questa contraddizione ed il ritorno a politiche del sospetto minano le fondamenta stesse degli stati moderni causando spinte disgregative. D’altra parte se diamo un occhiata al Codice del trattamento dei dati personali non possiamo non sottolineare come la crittografia risponda a quelle misure di sicurezza idonee ad evitare il danno od il minimo rischio di accesso ai dati sensibili.

ANONIMATO, REMAILER E TOR

In termini di anti-violence, l’anonimato garantisce una nutrita serie di valori. Innanzitutto evita la mercificazione dei dati ricavabili dal traffico in termini di puro marketing ma non solo. Garantisce un’intangibilità informatica che si fonda sul presupposto di appartenenza alla persona fisica di tutte le tracce digitali anche di quelle abbandonate inconsapevolmente (abbonamento elettronico o SIM del telefono). I dati digitali incrociano costantemente la vita quotidiana e spesso costituiscono la possibilità di esprimere le proprie opinioni, esercitare il diritto di cronaca o critica in tutte quelle situazioni di forte censura. Purtroppo certi fiori hanno le spine ed accanto ad usi leciti convivono quelli illeciti. Occorre sempre prudenza ed una dose di obiettività. Se invece del remailer, usato per un mail bombing, si parlasse di coltelli nessuno intenterebbe una causa al fabbricante perché attraverso i suoi prodotti sono state minacciate delle persone. Eppure per via della curiosa idea del web sicuro si chiede di responsabilizzare i fornitori di servizi oltre quello che avviene nella realtà quotidiana. Non dovremmo dimenticare che la responsabilità penale riguarda l’autore della condotta e che qualunque oggetto, come qualunque servizio può essere utilizzato per scopi diversi da quelli per i quali è stato progettato: così un coltello per usare violenza od un remailer per inviare spam. Sono dunque sempre responsabili dei crimini commessi i fornitori di questi servizi? Dipende. Occorre valutare caso per caso con la necessaria equidistanza per non trasformare il “digitale” in un luogo che non può e non deve essere. Un’altra difficoltà è data dall’uso a catena di remailer dislocati in vari paesi e con legislazioni diverse. In questi casi è praticamente impossibile chiamare in causa i vari gestori. Spinosa oltretutto è l’individuazione delle responsabilità penali. Ad esempio nel caso di un server Tor che tipo di legame rintracciare? I dati sono nulli. I pochi esistenti, come l’IP, sono falsati poiché non corrispondono all’identità digitale dell’autore degli illeciti. Allora? Ipotizziamo una responsabilità omissiva per non aver impedito? Ma allo stato attuale è impossibile esercitare un controllo efficace sul volume del traffico in transito attraverso i server. Un concorso per aver agevolato la consumazione di un reato? E’ difficile dimostrare una conoscenza del disegno criminoso ed una condivisione dello stesso senza tralasciare l’impossibilità di discriminare volumi di traffico fra loro. Una responsabilità per non aver tenuto traccia delle comunicazioni telematiche? Se è vero che le intercettazioni telematiche costituiscono strumenti di contrasto alle attività criminali (svolte anche tramite impianti appartenenti a privati) d’altro canto la legislazione italiana sul data retention non è del tutto chiara. L’interpretazione comunemente accettata è che l’obbligo di tenere traccia del traffico riguardi i fornitori diretti di accesso ed i titolari e gestori ad esempio di: internet point, sale di attesa negli aeroporti o nelle ferrovie, circoli privati, terminali self service ed accessi wireless ecc.. Ma in situazioni diverse? Quando il flusso telematico è solo di transito e non è possibile individuare un utente preciso? L’interpretazione non è univoca ed a situazioni tra loro diverse non può pretendersi l’applicazione della medesima norma.A parere di chi scrive, per contrastare le attività criminali, non si può passare solo dagli strumenti repressivi. E’ necessaria principalmente una cultura, una regola di convivenza equa tra diritti ed interessi, e poi una regolamentazione diversificata.

Glossario:

Computer Forensic – Attività di ricerca, conservazione ed identificazione di ogni traccia digitale necessaria a ricostruire la scena di un crimine;

Anti-Forensic – Strumenti volti ad eludere od impedire attività di Computer Forensic;

Misuse Of Investigation – Abusi commessi attraverso attività di indagine preventiva senza il rispetto delle regole di procedura o delle norme di salvaguardia dei diritti degli investigati.

Sentenza Sez. III Penale 9 gennaio 2007 n. 149

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 16 febbraio 2007

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza impugnata la Corte di Appello di Torino ha confermato la pronuncia di colpevolezza di R. E. e F. C. in ordine ai reati: a) e d) di cui all’art. 171 bis della L. n. 633/1941; b) di cui all’art. 171 ter lett. a) e b) della L. n. 633/1941, loro ascritti per avere, a fine di lucro, duplicato abusivamente, utilizzando un computer configurato come server FTP, e distribuito programmi per elaboratore illecitamente duplicati, giochi per psx, video CD (capo A); per avere, a fine di lucro, abusivamente duplicato su supporto informatico opere cinematografiche, mettendole poi a disposizione sul server FTP, dal quale potevano essere scaricate da utenti abilitati all’accesso tramite un codice identificativo e relativa password a fronte del conferimento di materiali informatici sul predetto server FTP (capo B), nonche’ il R. per avere detenuto a scopo commerciale programmi destinati a consentire o facilitare la rimozione dei dispositivi di protezione applicati a programmi per elaboratore (capo D).
I giudici di merito hanno accertato in punto di fatto che gli imputati avevano creato, gestito e curato la manutenzione di un sito FTP mediante un computer esistente presso l’associazione studentesca del Politecnico di Torino, sul quale venivano scaricati (download) programmi tutelati dalle norme sul diritto d’autore. Successivamente tali programmi potevano essere prelevati da determinati utenti che avevano accesso al server in cambio del conferimento a loro volta di materiale informatico, nonche’ il solo R. per avere detenuto presso la sua abitazione programmi destinati a consentire o facilitare la rimozione dei dispositivi di protezione applicati ai programmi per elaboratore.
La sentenza ha rigettato i motivi di gravame con i quali il F. aveva dedotto la propria estraneita’ ai fatti ed entrambi gli imputati la non configurabilita’ delle fattispecie criminose di cui alla contestazione prima della riforma di cui alla L. 18.8.2000 n. 248 e successive modificazioni. La sentenza su tale ultimo punto, in sintesi, ha affermato che le operazioni descritte integrano le ipotesi delittuose di cui ai capi di imputazione, pur nella previsione normativa antecedente alla legge di riforma citata, osservando che l’attivita’ posta in essere dagli imputati implica necessariamente la duplicazione dei programmi ed altri files relativi ad opere musicali o cinematografiche protetti dal diritto d’autore e che Io scambio del materiale informatico integra l’ipotesi della duplicazione del predetto materiale a fine di lucro richiesta per la configurabilita’ delle fattispecie criminose di cui alla contestazione, nella loro formulazione normativa antecedente alla riforma.
Si e’ osservato sul punto, in relazione alle differenze terminologiche adoperate dalla legge di riforma (“scopo di profitto” invece di “scopo di lucro” – “detenzione per scopo commerciale o imprenditoriale” invece di “detenzione per scopo commerciale”), che le stesse si configurano quale interpretazione autentica del legislatore, finalizzata a superare le questioni interpretative correlate ad ipotesi di vantaggio non immediatamente patrimoniale; interpretazione che non ha ampliato l’ambito della punibilita’ delle fattispecie delittuose precedenti.
Avverso la sentenza hanno proposto ricorso il difensore del R. ed il F. di persona, che la denunciano per violazione di legge.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con un unico motivo di gravame la difesa del R. denuncia la violazione ed errata applicazione degli art. 171 bis e 171 ter della L. n. 633/1941 nel testo vigente all’epoca dei fatti ed in relazione alle modifiche apportate a detti articoli dalla L. 18.8.2000 n. 248, dal D. L.vo 9.4.2003 n. 68, dal D.L. 22.3.2004 n. 72, convertito in L. n. 128/2004, e dal D.L. 31.1.2005 n. 7, convertito con modificazioni dalla L. n. 43/2005.
Si deduce, in sintesi, che l’interpretazione delle norme incriminatrici effettuata dalla Corte territoriale viola i principi della tipicita’ e della tassativita’ delle fattispecie criminose di cui alle disposizioni citate.
Si osserva in proposito, sempre in sintesi, che le differenze terminologiche adoperate dal legislatore nelle varie formulazioni degli arti 171 bis e 171 ter della L. n. 633/1941 non sono esclusivamente finalizzate ad assicurare una sempre piu’ adeguata tutela del diritto d’autore, dettata dalla necessita’ di determinare la rispondenza del quadro normativo al progresso tecnologico, bensi’ anche dalla finalita’ di contemperare le predette esigenze di tutela con quella di garantire la circolazione delle opere dell’ingegno, quale strumento di progresso sociale e culturale.
Si deduce, quindi, che le differenze terminologiche adoperate nel testo legislativo tra “scopo di lucro” e “scopo di profitto”, peraltro generalmente connesse alla necessita’ di adeguare la legislazione nazionale al Trattato dell’OMPI sul diritto d’autore ed alle direttive comunitarie ad esso correlate, sono conseguenza del diverso approccio del legislatore alla indicata esigenza di contemperare contrapposti interessi, di cui costituiscono evidente espressione le modificazioni subite in breve arco di tempo dall’art. 171 ter della L. n. 633/1941 con riferimento all’elemento soggettivo del reato, la cui soglia di punibilita’ e’ stata da ultimo nuovamente innalzata al perseguimento di un fine di lucro da parte dell’autore della violazione.
Si deduce, quindi, con specifico riferimento alla pronuncia impugnata che i giudici di merito hanno erroneamente attribuito all’imputato una attivita’ di duplicazione dei programmi e di opere dello ingegno protette dalla legge sul diritto d’autore, poiche’ la duplicazione in effetti avveniva ad opera dei soggetti che si collegavano con iI sito FTP e da esso in piena autonomia prelevavano i files e nello stesso ne scaricavano altri. Si aggiunge che, in ogni caso, doveva essere esclusa l’esistenza di un fine di lucro da parte del R., non potendosene ravvisare gli estremi nella mera attivita’ di scambio dei files posta in essere; che la condotta dell’imputato, quanto meno con riferimento alle opere musicali e cinematografiche, potrebbe ritenersi solo attualmente sanzionata dall’art. 171 ter, comma 1 lett. a bis), aggiunto dal D.L. n. 72/2004, convertito in L. n. 128/2004; che, anche con riferimento al programma detenuto dall’imputato nella propria abitazione, doveva escludersi la detenzione a fini commerciali e lucrativi dello stesso, scopo in ordine al quale, peraltro, nulla e’ stato affermato dai giudici di merito.
Con un unico motivo di gravame a sua volta il F. denuncia la violazione ed errata applicazione degli art. 171 bis e 171 ter della L. n. 633/1941.
Anche il secondo ricorrente denuncia l’errata interpretazione dei giudici di merito circa la sussistenza nel caso in esame del fine di lucro, che deve concretizzarsi nel perseguimento di un vantaggio economicamente apprezzabile; elemento da escludersi nel caso in esame in cui e’ stato accertato che lo scambio di software avveniva esclusivamente a titolo gratuito, ne’ era connesso a forme di pubblicita’ o ad altra utilita’ economica che ne potessero trarre i creatori del sito FTP.
I ricorsi sono fondati.
E’ opportuno premettere che appare pienamente condivisibile, con riferimento all’elemento materiale della fattispecie delittuosa principale, l’affermazione della impugnata sentenza, secondo la quale le operazioni di “download” sul server FTP e dallo stesso sui computer delle persone che si collegavano al sito, implica necessariamente la duplicazione del materiale informatico e, piu’ in generale, delle opere dell’ingegno protette dal diritto d’autore oggetto dell’operazione, sicche’ sotto il citato profilo vi e’ sostanziale coincidenza tra i fatti ascritti agli imputati e le ipotesi criminose ritenute dai giudici di merito.
La questione nodale circa l’applicabilita’, nel caso in esame, delle fattispecie criminose di cui agli art. 171 bis della L. n. 633/1941, introdotto dall’art. 10 del D. L.vo 29.12.1992 n. 518, e 171 ter della medesima legge, introdotto dall’art. 17 del D. L.vo 16.11.1994 n. 685, nella loro formulazione antecedente alla legge di riforma n. 248/2000, e’, pertanto, costituita dalla interpretazione del termine “scopo di lucro”, adoperato nel testo delle norme vigenti all’epoca dei fatti, rispetto all’espressione “scopo di profitto”, introdotto dalla legge di riforma, con la conseguente individuazione del diverso ambito di applicazione delle fattispecie per effetto delle citate differenze terminologiche.
In proposito non si palesa certamente condivisibile l’affermazione della sentenza impugnata, secondo la quale le diverse espressioni con le quali il legislatore ha, di volta in volta, individuato il citato elemento soggettivo del reato costituiscono mera estrinsecazione di una interpretazione autentica dello stesso concetto, semplicemente riformulato in termini piu’ esaustivi nella successiva modificazione della norma per un migliore adeguamento terminologico della tutela penale alla evoluzione dei fenomeni di violazione del diritto d’autore.
Contrasta con tale interpretazione il diverso valore che le predette espressioni assumono nella loro comune accezione e che il legislatore ha indubbiamente attribuito ad esse, sia nella utilizzazione in materia di reati contro il patrimonio, al posto di quella afferente al lucro, al fine di estendere Ia Sfera di applicabilita’ della tutela penale, sia con riferimento alle modifiche legislative che hanno interessato proprio la legge sul diritto d’autore.
E’ stato esattamente evidenziato in proposito dalla difesa del R. che l’espressione “fini di lucro”, contenuta nel testo attuale dell’art. 171 ter, primo comma, della L. ti. 633/1941 e’ stata dapprima sostituita con quella “per trarne profitto” dall’art. 1, comma secondo, del D.L. 22.3.2004 n. 72, convertito con modificazioni dalla L. n, 128/2004, e successivamente reinserita al posto di quella “per trarne profitto” dall’art. 3, comma 3 quinquies, del D.L. 31.1.2005 n. 7, convertito con modificazioni dalla L. n. 43/2005.
Orbene, tali modifiche non possono essere altrimenti interpretate che quale espressione dello specifico intento del legislatore di modificare la soglia di punibilita’ della condotta descritta dalla norma, a seconda del prevalere di interessi di salvaguardia del diritto d’autore o di quello contrapposto, afferente alla libera circolazione delle opere dell’ingegno, incidendo direttamente sulla qualificazione del dolo specifico richiesto per la configurazione del reato.
Ne’ appare molto conferente, a sostegno della tesi interpretativa sostenuta nella sentenza impugnata, il riferimento alla pronuncia di questa Suprema Corte (sez. III, 200133896, Furci, RV 220344), che si e’ occupata della diversa espressione, “a scopo commerciale”, contenuta nell’art. 171 bis della L. n. 633/1941, precisando che per scopo commerciale non deve intendersi necessariamente la destinazione alla vendita delle copie non autorizzate dei programmi per elaboratore, in quanto tale scopo puo’ configurarsi mediante qualsiasi utilizzazione imprenditoriale del materiale abusivo.
La citata pronuncia, invero, si riferisce ad un diverso dato normativo, che afferisce precipuamente alla delimitazione della materialita’ della condotta criminosa, con riferimento ad una specifica categoria di soggetti esercenti attivita’ economica (imprenditoriale), e non alla individuazione dell’ambito di operativita’ della norma penale nel suo riferimento all’elemento soggettivo del reato, oggetto delle modificazioni che qui interessano.
Non appare, pertanto, dubbio che le differenti espressioni adoperate dal legislatore nella diversa formulazione degli art. 171 bis e ter abbiano esplicato la funzione di modificare la soglia di punibilita’ del medesimo fatto, ampliandola allorche’ e’ stata utilizzata l’espressione “a scopo di profitto” e restringendola allorche’ il fatto e’ stato previsto come reato solo se commesso a “fini di lucro” (cfr. sez. 111, 200133303, Ashour ed altri, RV 219683).
Con tale ultima espressione, infatti, deve intendersi un fine di guadagno economicamente apprezzabile o di incremento patrimoniale da parte dell’autore del fatto, che non puo’ identificarsi con un qualsiasi vantaggio di altro genere; ne’ l’incremento patrimoniale puo’ identificarsi con il mero risparmio di spesa derivante dall’uso di copie non autorizzate di programmi o altre opere dell’ingegno, al di fuori dello svolgimento di un’attivita’ economica da parte dell’autore del fatto, anche se di diversa natura, che connoti l’abuso, come nel caso esaminato dalla pronuncia citata in precedenza.
Tale interpretazione, peraltro, trova riscontro nella stessa legge sul diritto d’autore, che, nell’art. 174 ter, come da ultimo modificato dall’art. 28 del D. L.vo 9.4.2003 n. 68, non attribuisce rilevanza penale alla duplicazione, riproduzione, acquisto o noleggio di supporti non conformi alle prescrizioni della medesima legge a fini meramente personali, allorche’, cioe’, la riproduzione o l’acquisto non concorrano con i reati previsti dall’art. 171 e seg. e non sia destinato all’immissione in commercio di detto materiale (cfr. sez. un. 20.12.2005 n. 47164, Marino).
Nella ipotesi esaminata viene, infatti, escluso dall’ambito della fattispecie criminosa il comportamento dettato dalla mera finalita’ di un risparmio di spesa, che indubbiamente deriva dall’acquisto di supporti duplicati o riprodotti abusivamente.
Va ancora rilevato che la condotta attribuita agli imputati e’ attualmente descritta in termini piu’ puntuali dall’art. 171 ter, comma secondo lett. a) bis, della L. n. 633/1941, introdotto dall’art. I corrimi 3, del D.L. 22.3.2004 n. 72, convertito con modificazioni dalla L. n. 128/2004, ma sempre con la delimitazione della soglia di punibilita’ mediante il riferimento all’ipotesi che il fatto venga commesso “a fini di lucro”.
Passando quindi all’esame dei fatti di cui alla pronuncia di condanna degli imputati deve essere escluso, nel caso in esame, che la condotta degli autori della violazione sia stata determinata da fini di lucro, emergendo dall’accertamento di merito che gli imputati non avevano tratto alcun vantaggio economico dalla predisposizione del server FTP, mentre dalla utilizzazione dello stesso traevano sostanzialmente profitto, nei sensi sopra precisati, i soli utenti del server medesimo.
Anche con riferimento alla detenzione da parte del R. di un programma destinato a consentire la rimozione o l’elusione di dispostivi di protezione di programmi non emerge dall’accertamento di merito la finalita’ lucrativa cui sarebbe stata destinata la detenzione e, tanto meno, un eventuale fine di commercio della stessa.
Gli imputati devono essere, pertanto, prosciolti dalle imputazioni loro ascritte perche’ il fatto non e’ previsto dalla legge come reato, con il conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.
P.Q.M
La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata perche’ il fatto non e’ previsto dalla legge come reato.
Cosi’ deciso in Roma nella pubblica udienza del 22.11.2006.