Circolare 33/2009 del Ministero del lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali
Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI Data: 24 novembre 2009
Con la circolare n.33/2009, il Ministero ha ritenuto opportuno chiarire la corretta applicazione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, nel caso di violazioni ripetute delle norme in materia di salute e sicurezza o dell’impiego di lavoratori assunti in nero o comunque irregolarmente.
Circolare n. 33/2009
Ministero del Lavoro, della Salute
e delle Politiche Sociali.
Direzione generale per l’Attività Ispettiva
Divisione I – Consulenza, contenzioso
Formazione del personale ispettivo e affari generali
Alle Direzioni regionali e provinciali del lavoro
All’INPS Direzione Centrale Vigilanza sulle Entrate ed Economia Sommersa
All’INAIL Direzione Centrale Rischi
Al Comando Carabinieri per la tutela del lavoro
LORO SEDI
al Ispettorato regionale del lavoro di Palermo
al Ispettorato regionale del lavoro di Catania
alla Provincia autonoma di Trento
alla Provincia Autonoma di Bolzano
LORO SEDI
Dal 20 agosto u.s. è entrato in vigore il D.Lgs. n. 106/2009. recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”. Tra gli istituti 8 maggior rilievo, ai fini dello svolgimento dell’attività di vigilanza, si segnala l’art. 11 del predetto D.Lgs. n. 106, che modifica significativamente la disciplina del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale già contenuta nell’art. 14 del c.d. T.U. sicurezza.
Il provvedimento di sospensione, sebbene finalizzato “a far cessare il pericolo per la tutela della salute e la sicurezza dei lavoratori” evidenzia contestualmente profili di carattere sanzionatorio legati sia ad un “impiego di personale non risultante dallo documentazione obbligatoria”, sia a condotte che reiterano gravi violazioni -in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”.
Partendo da tale considerazione si ritiene quindi opportuno delineare compiutamente gli interventi modificativi al potere di sospensione, fornendo altresì un quadro unitario delle indicazioni di cui occorre tener conto per una corretta applicazione della disciplina. In tal senso si devono pertanto ritenere superate le indicazioni già fornite in materia con precedenti circolari e lettere circolari (circ. n. 29/2006, lett. circ. 22 agosto 2007, circ. n. 24/2007, circ. n. 30/2008), da considerarsi utili solo con riferimento ai provvedimenti emanati sino al 19 agosto u.s.
I soggetti affidatari del potere
In ordine alla individuazione dei soggetti affidatari del potere di sospensione la prima modifica sostanziale da parte del D.Lgs. n. 106/2009 è l’attribuzione della competenza alla adozione del provvedimento interdittivo, non già al personale ispettivo, ma agli organi di vigilanza di questo Ministero e delle AA.SS.LL.
Ciò comporta che titolare del potere è la struttura e cioè “l’Ufficio” da cui dipendono i funzionari ispettivi, Ufficio che in virtù del rapporto interorganico esercita detto potere mediante proprio personale ispettivo.
Il potere di sospendere una attività imprenditoriale è anzitutto previsto qualora il personale ispettivo di questo Ministero riscontri la presenza sul luogo di lavoro di lavoratori “in nero- nonché “in caso di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro” (si ricorda che è stata abrogata dall’art. 41 del D.L. n. 112/2008. conv. da L. n. 133/2008. l’ipotesi di sospensione legata alla reiterata violazione della disciplina sui tempi di lavoro).
In forza dell’art. 14, comma 11, inoltre, l’accertamento sulla violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro deve avvenire “nel rispetto delle competenze in tema di vigilanza”. In sostanza, pertanto, per il personale ispettivo di questo Ministero è possibile sospendere a fronte di violazioni della normativa prevenzionistica in quegli ambiti in cui lo stesso personale ha competenza all’accertamento. Tali ambiti, già individuati dal D.P.C.M. n. 412/1997 sulla scorta dell’art. 23, comma 2, del DIgs. n, 626/1994, sono ora individuati dall’art. 13, comma 2, del T.U. secondo il quale: la competenza del personale ispettivo del Ministero del lavoro è relativa ai seguenti ambiti:
“a) attività nel settore delle costruzioni edili o di genio civile e più in particolare lavori di costruzione, manutenzione, riparazione, demolizione, conservazione e risanamento di opere fisse, permanenti o temporanee, in muratura e in cemento armato, opere stradali, ferroviarie, idrauliche, scavi, montaggio e smontaggio di elementi prefabbricati; lavori in sotterraneo e gallerie, anche comportanti l’impiego di esplosivi;
b) lavori mediante cassoni in aria compressa e lavori subacquei;
c) ulteriori attività lavorative comportanti rischi particolarmente elevati, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri del lavoro e della previdenza sociale, e della salute (...) in relazione alle quali il personale ispettivo del Ministero del laiJoro e della previdenza sociale svolge attività di vigilanza sull’applicazione della legislazione in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro (...)”.
Evidentemente il personale ispettivo delle AA.SS.LL., in virtù di una competenza di carattere generale in materia di salute e sicurezza, può adottare il provvedimento di sospensione anche in ogni altro ambito o settore merceologico.
“Discrezionalità” del provvedimento
Il D.Lgs. n. 106/2009 mantiene la natura “discrezionale” del provvedimento, giacché è previsto che “gli organi di vigilanza (...) possono adottare provvedimenti di sospensione”. Al riguardo occorre anzitutto precisare che tale “discrezionalità” — nei termini di seguito indicati — investe entrambe le ipotesi di adozione del provvedimento (impiego di lavoratori -in nero” e gravi e reiterate violazioni prevenzionistiche).
Ciò premesso, si ritiene che il provvedimento di sospensione debba essere “di norma” adottato ogni qual volta ne siano accertati i presupposti, salvo valutare circostanze particolari che suggeriscano, sotto il profilo dell’opportunità, di non adottarlo.
Tali circostanze sono anzitutto legate ad esigenze di salute e sicurezza sul lavoro. In altre parole, laddove la sospensione dell’attività possa determinare a sua volta una situazione di maggior pericolo per l’incolumità dei lavoratori o di terzi è opportuno non emanare alcun provvedimento. In tal senso va dunque precisato che il provvedimento non va adottato quando l’interruzione dell’attività svolta dall’impresa determini a sua volta una situazione di pericolo per l’incolumità dei lavoratori della stessa o delle altre imprese che operano nel cantiere (si pensi, ad esempio, alla sospensione di uno scavo in presenza di una falda d’acqua o a scavi aperti in strade di grande traffico, a demolizioni il cui stato di avanzamento abbia già pregiudicato la stabilità della struttura residua e/o adiacente o, ancora, alla necessità di ultimare eventuali lavori di rimozione di materiali nocivi).
Va poi attentamente valutata l’opportunità di adottare il provvedimento di sospensione in tutte quelle ipotesi in cui si venga a compromettere il regolare funzionamento di una attività di servizio pubblico, anche in concessione (ad es. attività di trasporto, di fornitura di energia elettrica, acqua, luce, gas ecc.), così pregiudicando il godimento di diritti costituzionalmente garantiti. Una possibile limitazione all’esercizio di tali diritti trova invece giustificazione laddove il provvedimento di sospensione per gravi e reiterate violazioni della normativa in materia di sicurezza sia funzionale alla tutela del primario diritto costituzionale alla salute di cui all’art. 32 Cost..
In relazione alla sospensione dell’attività imprenditoriale per impiego di lavoratori “in nero”, in considerazione delle evidenti ripercussioni socio-economiche che il provvedimento determinerebbe, si ritiene invece opportuno non adottarlo quando lo stesso rechi un grave danno agli impianti o alle attrezzature (ad es. attività a ciclo continuo) ovvero ai beni (ad es. frutti giunti a maturazione o allevamento animali).
Rispetto a quanto sopra va aggiunto che il nuovo comma Il bis dell’art. 14 pone un vero e proprio limite alla adozione del provvedimento di sospensione — peraltro in piena sintonia con quanto già delineato nella Direttiva del Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali del 18 settembre 2008 — laddove stabilisce che il provvedimento di sospensione nelle ipotesi di lavoro irregolare non si applica nel caso in cui il lavoratore “in nero” risulti l’unico occupato dall’impresa. Va tuttavia chiarito che, in tale ipotesi, l’eventuale accertamento circa l’impiego di un lavoratore “in nero”, pur non consentendo l’emanazione del provvedimento di sospensione, comporterà l’allontanamento del lavoratore stesso sino al momento in cui il datore di lavoro non abbia provveduto a regolarizzarne la posizione, anche e soprattutto sotto il profilo della sicurezza (ad es. visite mediche, formazione e informazione). Si precisa infine che per lavoratore “occupato” si intende qualsiasi prestatore di lavoro, anche autonomo, a prescindere dalla tipologia contrattuale utilizzata (es. collaboratore familiare, socio lavoratore, associato in partecipazione con apporto di lavoro ecc.).
I presupposti per l’adozione del provvedimento
I presupposti per l’adozione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, secondo quanto già delineato in termini di competenza, sono l’impiego di lavoratori “in nero” oltre una determinata percentuale o le “gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”.
A) L’impiego di lavoratori “in nero”
Anzitutto l’art. 14 del T.U. prevede la possibilità, per il solo personale ispettivo del Ministero del lavoro, di adottare il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale qualora si riscontri “l’impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro”.
La previsione — contenuta, seppure con formulazione parzialmente diversa, già nell’art. 36 bis del D.L. n. 223/2006 — conferma la nozione di lavoratore “in nero” quale lavoratore alla P.A.”. In tal senso, il lavoratore “in nero” è dunque quel lavoratore impiegato senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro al Centro per l’impiego ovvero previa comunicazioni ad altri Enti come richiesto dalla specifica tipologia contrattuale (v. ad es. lavoro accessorio).
Va peraltro evidenziato che, anche per quanto riguarda il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, il requisito della subordinazione del rapporto non costituisce un elemento essenziale, in coerenza con il complessivo assetto del D.Lgs. n. 81/2008 che ha voluto dettare regole uniformi in materia prevenzionistica prescindendo dalla tipologia di impiego dei lavoratori nell’impresa.
Pertanto potranno considerarsi irregolari:
- tutti quei lavoratori rispetto ai quali non è stata effettuata detta comunicazione al Centro per l’impiego ovvero non siano stati effettuati gli adempimenti previsti dall’art. 23 del D.P.R. n. 1124/1965 (come riformulato dall’art. 39, comrna 8, del D.L. n. 112/2008) rispetto ai soggetti ivi indicati;
- nonché tutti i soggetti comunque riconducibili alla ampia nozione di cui all’art. 2, comma l lett. a), deI D.Lgs. n. 81/2008 rispetto ai quali non si sia provveduto a formalizzare il rapporto. comprendendovi anche i soggetti che pur risultando indicati nella visura della CCIAA in quanto titolari di cariche societarie svolgono attività lavorative a qualsiasi titolo, nonché i lavoratori autonomi occasionali (art. 2222 c.c.) non genuini per i quali dalla documentazione fiscale non si evinca che il versamento sia stato effettuato in loro favore.
In tal senso occorre dunque precisare che, rispetto ai soggetti beneficiari delle iniziative di tirocini formativi e di orientamento di cui all’art. 16 della L. n. 196/1997 e rispetto agli allievi “degli istituti di istruzione ed universitari ed i partecipanti ai corsi di formazione professionale (...)”, stante l’assenza dell’obbligo di invio della comunicazione al Centro per l’impiego (v. note del 14 gennaio e 14 febbraio 2007), la corretta instaurazione del rapporto formativo è verificabile sulla base delle comunicazioni effettuate ai sensi dell’art. 5 del D.M. 25 marzo 1998. n. 142; per quanto concerne i tirocinanti degli studi professionali è altresì possibile verificare la preventiva iscrizione all’Albo di riferimento.
Per quanto poi concerne il sistema di calcolo della percentuale del 20% sufficiente a consentire l’adozione del provvedimento di sospensione, l’art. 14 ha previsto che detta percentuale va individuata sul “totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro” al momento dell’accesso ispettivo (sia lavoratori “in nero” che lavoratori regolarmente assunti). Pertanto, a titolo esemplificativo, nell’ipotesi in cui si rilevi in un’azienda la presenza di 10 lavoratori di cui 3 “in nero”, la percentuale andrà calcolata su base 10 e non su base 7 (cioè i soli lavoratori regolari); ne risulterebbe pertanto che il numero di 3 lavoratori “in nero”, rappresentando il 30% del “totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro”, sarà sufficiente a consentire l’adozione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale.
B) Le “gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”
L’adozione del provvedimento di sospensione è possibile altresì a fronte di “gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro” individuate con decreto di questo Ministero, sentito il Ministero dell’interno e la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano.
In attesa della adozione del citato decreto, le violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro che costituiscono il presupposto per l’adozione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale sono quelle individuate nell’Allegato I al D.Lgs. n. 81/2008, allegato alla presente.
Il D.Lgs. n. 106/2009, al fine della applicazione del provvedimento di sospensione, stabilisce inoltre che “si ha reiterazione quando, nei cinque anni successivi alla commissione di una violazione oggetto di prescrizione dell’organo di vigilanza ottemperata dal contravventore o di una violazione accertata con sentenza definitiva, lo stesso soggetto commette più violazioni della stessa indole”.
In tal senso sarà cura del personale ispettivo verificare l’eventuale sussistenza di violazioni “della stessa indole” da parte del medesimo datore di lavoro, oggetto di prescrizione obbligatoria ovvero di sentenza passata in giudicato. Ne consegue che la presenza di “più violazioni” – pertanto almeno due, anche contestuali – nei cinque anni successivi rispetto alla prima violazione accertata – con prescrizione obbligatoria ottemperata ovvero con sentenza definitiva – potrà dar luogo all’adozione del provvedimento di sospensione.
Ai sensi del novellato art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008, inoltre, sono da considerarsi “della stessa indole” le violazioni della medesima disposizione e quelle di disposizioni diverse individuate, nelle more della adozione del decreto citato, nell’Allegato I.
Le violazioni da prendere in considerazione ai fini della adozione del provvedimento, sono evidentemente tutte quelle commesse successivamente all’entrate in vigore del Digs. n. 106/2009 (20 agosto u.s.) – in osservanza del principio di legalità che, anche in tali casi, occorre richiamare – e riferibili alla medesima impresa, indipendentemente dalla persona fisica sanzionata e che ha agito per conto della stessa.
Da ultimo occorre segnalare che, a seguito di sospensione dell’attività imprenditoriale per violazioni in materia di salute e sicurezza e conseguente adozione del provvedimento di prescrizione obbligatoria, potrà ritenersi comunque possibile la prosecuzione dell’attività per il tempo strettamente necessario alla eliminazione delle irregolarità accertate ed in adempimento della prescrizione stessa. In tali occasioni il personale ispettivo avrà evidentemente cura di indicare, nell’ambito della prescrizione, le cautele da adottare in sede di ripristino delle misure di sicurezza.
Effetti del provvedimento
Gli effetti del provvedimento devono essere esaminati sia sotto un profilo “spaziale” che “temporale”.
Secondo la nuova formulazione dell’art. 14, il provvedimento ha anzitutto effetto “in relazione alla parte dell’attività imprenditoriale interessata dalle violazioni”. Gli effetti del provvedimento vanno dunque circoscritti alla singola unità produttiva, rispetto ai quali sono stati verificati i presupposti per la sua adozione e, con particolare riferimento all’edilizia, all’attività svolta dall’impresa nel singolo cantiere.
Sotto il profilo temporale, invece, l’art. 14, comma 11, del D.Lgs. n. 81/2008 prevede che “in ogni caso di sospensione nelle ipotesi di lavoro irregolare gli effetti della sospensione possono essere fatti decorrere dalle ore dodici del giorno lavorativo successivo ovvero dalla cessazione dell’attività lavorativa in corso che non può essere interrotta, salvo che non si riscontrino situazioni di pericolo imminente o di grave rischio per la salute dei lavoratori o dei terzi”.
Al riguardo è opportuno evidenziare che il differimento degli effetti può aversi nei soli casi di sospensione per lavoro “nero” — salvo le citate “situazioni di pericolo imminente o di grave rischio per la salute dei lavoratori o dei terzi” — e non nei casi di violazioni prevenzionistiche, considerata la finalità che il provvedimento assume in dette circostanze.
Va poi chiarito che il “giorno lavorativo successivo” va inteso quale giorno di apertura dell’Ufficio che ha emanato il provvedimento.
Adozione del provvedimento su “segnalazione”
L’adozione del provvedimento di sospensione può aversi “anche su segnalazione delle amministrazioni pubbliche secondo le rispettive competenze”. La precisazione del Legislatore delegato era già contenuta nell’art. 36 bis del D.L. n. 223/2006 (dove era previsto il coinvolgimento specifico di INPS e INAIL) e nell’art. 5 della L n. 123/2007. La formulazione normativa va
interpretata correttamente al fine di non vanificare lo spirito del potere di sospensione che rimane, almeno in parte, un potere di natura cautelare.
In tal senso va dunque chiarito che, a seguito della ricezione delle segnalazioni tempestivamente inviate (possibilmente via mail con scannerizzazione del verbale o via fax) da parte di altri soggetti pubblici che accertano la sussistenza dei presupposti per la sospensione dell’attività imprenditoriale, l’Ufficio può adottare il provvedimento senza procedere ad ulteriori verifiche, purché non siano trascorsi più di sette giorni dalla data dell’accertamento. Al riguardo si coglie l’occasione per sollecitare la massima collaborazione degli Istituti affinché nelle segnalazioni medesime vengano specificati tutti i presupposti per l’adozione del provvedimento, ivi compresi il numero e le generalità dei lavoratori “in nero” e di quelli presenti sul luogo di lavoro al momento dell’accesso ispettivo.
Revoca del provvedimento
L’art. 14 del T.U. sicurezza, come modificato sul punto dal D.Lgs. n. 106/2009, prevede che il provvedimento di sospensione può essere revocato da parte dell’organo di vigilanza che lo ha adottato. In tale senso va subito precisato, pertanto, che la revoca del provvedimento compete all’Ufficio che lo ha adottato, anche mediante personale diverso da quello che ha emanato l’atto interdittivo previa verifica della relativa documentazione.
È condizione per la revoca del provvedimento da parte dell’organo di vigilanza di questo Ministero:
“a) la regolarizzazione dei lavoratori non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria;
b) l’accertamento del ripristino delle regolari condizioni di lavoro nelle ipotesi di gravi e reiterate violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro;
c) il pagamento di una somma aggiuntiva rispetto a quelle di cui al comma 6 (secondo il quale “è comunque fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali, civili e amministrative vigenti”) pari a 1.500 euro nelle ipotesi di sospensione per lavoro irregolare e a 2.500 euro nelle ipotesi di sospensione per gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”.
Va quindi evidenziata la scelta del Legislatore di diversificare l’importo della somma da versare ai fini della revoca, a seconda che la stessa riguardi un provvedimento di sospensione adottato per lavoro irregolare (€ 1.500) o un provvedimento adottato per violazioni prevenzionistiche (€ 2.500).
Qualsiasi sia il numero o la gravità degli illeciti che hanno dato luogo al provvedimento di sospensione, la somma per ottenere la sua revoca sarà dunque di C 1.500 o C di 2.500. Dette somme. se legate alla revoca di un provvedimento adottato dal personale del Ministero del lavoro, andranno ad incrementare il Fondo per l’occupazione di cui all’art. I comma 7, del D:L. 148/1993 (conv. da L. n. 236/1993) e saranno destinate “al finanziamento degli interventi di contrasto al lavoro sommerso ed irregolare” individuati con il D.M. di cui all’art. 1, comrna 1156 lett. g), della L. n. 296/2006.
Oltre al pagamento delle citate somme è altresì necessaria, ai fini della revoca, la regolarizzazione delle violazioni accertate.
In particolare per quanto riguarda la regolarizzazione delle posizioni lavorative “in nero” occorre precisare che non potranno ammettersi le tipologie contrattuali che richiedono la forma scritta “ad substantiam”, né il lavoro intermittente.
In tal senso, con specifico riferimento al settore dell’edilizia, si coglie l’occasione per ricordare che, configurandosi nella quasi totalità dei casi la violazione di obblighi puniti penalmente (almeno in riferimento all’omessa sorveglianza sanitaria ed alla mancata formazione ed informazione), il personale ispettivo dovrà adottare il provvedimento di prescrizione obbligatoria relativo a tali ipotesi contravvenzionali e verificare, conseguentemente, l’ottemperanza alla prescrizione impartita.
Per quanto attiene alla regolarizzazione di lavoratori extracomunitari “clandestini” e di lavoratori minori illegalmente ammessi al lavoro, ferma restando l’impossibilità di una piena regolarizzazione, sarà comunque necessario provvedere al versamento dei contributi di legge ex art. 2126 c.c.
Va infine precisato che la regolarizzazione dei lavoratori interessati effettuata ancor prima della emanazione del provvedimento di sospensione — certamente possibile in caso di sospensione adottata a distanza di tempo dall’accertamento ed in particolare in caso di provvedimento emanato “su segnalazione delle amministrazioni pubbliche” — determinerà l’annullamento dello stesso in sede di autotutela.
Provvedimento sospensione e sequestro penale
Occorre inoltre precisare i rapporti tra il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale ed il sequestro penale di cui agli artt. 354 e 355 c.p.p.
Al riguardo si ritiene che, qualora emergano le condizioni cautelari per l’adozione del provvedimento penale, il provvedimento amministrativo di cui all’art. 14 del T.U. sicurezza legato a violazioni prevenzionistiche non debba essere adottato, pur in presenza delle relative condizioni.
Ciò, evidentemente, laddove gli ambiti applicativi dei due provvedimenti coincidano (es. sequestro della totalità del cantiere oppure sequestro della zona di cantiere in cui opera l’impresa astrattamente destinataria del provvedimento di sospensione). Solo qualora gli ambiti applicativi dei provvedimenti in questione siano diversi (es. sequestro di un solo piano di un edificio in costruzione) ovvero nelle ipotesi in cui l’A.G. non convalidi il sequestro cautelare, sarà possibile adottare il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale in presenza dei presupposti di legge, stante la natura anche sanzionatoria dello stesso.
Inottemperanza al provvedimento
Sia l’iniziale formulazione dell’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008, sia quella che scaturisce dalle novità introdotte dal D.Lgs. n. 106/2009, prevedono una specifica sanzione in caso di inottemperanza all’ordine di sospensione. È infatti stabilito che “i/ datore di lavoro che non ottempera al provvedimento di sospensione (...) è punito con l’arresto fino a sei mesi nelle ipotesi di sospensione per gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro e con l’arresto da tre a sei mesi o con l’ammenda da 2.500 a 6.400 euro nelle ipotesi di sospensione per lavoro irregolare”.
L’inottemperanza al provvedimento di sospensione emanato per occupazione di lavoratori “in nero”, in quanto sanzionata con pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda, sembra potersi far rientrare nell’ambito applicativo della prescrizione obbligatoria di cui all’art. 301 del T.U. sicurezza, secondo il quale “alle contravvenzioni in materia di igiene, salute e sicurezza sul lavoro previste dal presente decreto nonché da altre disposizioni aventi forza di legge, per le quali sia prevista la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda ovvero la pena della sola ammenda, si applicano le disposizioni in materia di prescrizione ed estinzione del reato di cui agli articoli 20, e seguenti, del decreto legislativo 19 dicembre 1994, n. 758-. In ordine al suo contenuto, la prescrizione consisterà nel sospendere l’attività imprenditoriale sino ad avvenuta regolarizzazione dei lavoratori interessati. Va infatti evidenziato che la prescrizione in esame è legata necessariamente al raggiungimento del fine ultimo che il Legislatore ha inteso perseguire nell’introdurre il potere di sospensione, istituto evidentemente “strumentale” ad una sollecita regolarizzazione delle violazioni accertate.
L’adempimento alla prescrizione obbligatoria, attraverso la regolarizzazione completa delle posizioni lavorative e l’ottenimento della revoca della sospensione attraverso il pagamento della somma aggiuntiva pari ad 1.500, consentirà pertanto l’ammissione al pagamento di Vs del massimo dell’ammenda, pari ad e 1.600.Va da ultimo precisato che, per quanto riguarda l’inottemperanza al provvedimento di sospensione emesso per gravi e reiterate violazioni prevenzionistiche, è prevista invece la sanzione dell’arresto sino a sei mesi, evidentemente non ammessa a prescrizione obbligatoria. In tal caso il personale ispettivo provvederà esclusivamente ad informare l’A.G. della commissione del reato, ferma restando la possibilità, da parte dell’imputato, di richiedere al Giudice l’applicazione della procedura agevolativa di cui all’art. 302 del T.U. sicurezza.
Ricorsi avverso il provvedimento di sospensione
L’art. 14 del T.U. sicurezza prevede la possibilità di ricorrere, in via amministrativa, avverso provvedimenti di sospensione.
Sul punto il D.Lgs. n. 106/2009 non ha apportato modifiche, cosicché è ancora previsto che “avverso i provvedimenti di sospensione (...) è ammesso ricorso, entro 30 giorni, rispettivamente, alla Direzione regionale del lavoro territorialmente competente e al Presidente della Giunta regionale, i quali si pronunciano nel termine di 15 giorni dalla notifica del ricorso. Decorso inutilmente tale ultimo termine il provvedimento di sospensione perde efficacia”.
11 Legislatore delegato non ha indicato espressamente i motivi che devono legittimare il ricorso, con ciò lasciando aperta la possibilità di impugnare il provvedimento sia per vizi di merito che di legittimità.
Va poi ricordata inoltre la previsione di una forma di “silenzio incidente”: il mancato pronunciamento sul ricorso da parte della DRL o del Presidente della Giunta regionale — rispettivamente avverso ricorsi per provvedimenti emanati da personale ispettivo del Ministero del lavoro e da personale ispettivo delle AA.SS.LL. — entro il termine di 15 giorni comporta infatti la perdita di efficacia dell’atto interdittivo.
Provvedimento interdittivo alla contrattazione con le PP.AA.
L’art. 14 del T.U. sicurezza, come modificato dal D.Lgs. n. 106/2009, stabilisce che “l’adozione del provvedimento di sospensione è comunicata all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all ‘articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ed al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per gli aspetti di rispettiva competenza, al fine dell’emanazione, da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di un provvedimento interditiivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche”.
Il provvedimento interdittivo alla contrattazione con le PP.AA. rappresenta un ulteriore strumento di carattere sanzionatorio, accessorio al provvedimento di sospensione legittimamente emanato..
Secondo tale disciplina, dunque, il provvedimento è comunicato o al Ministero delle infrastrutture, così come già previsto dall’art. 36 bis del D.L. n. 223/2006, ovvero alla Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. La scelta del soggetto destinatario della comunicazione dovrà evidentemente avvenire sulla base della attività svolta dall’impresa sospesa, in modo tale che possa essere emanato un provvedimento interdittivo di durata variabile.
La norma stabilisce al riguardo che la durata del provvedimento:
- è pari alla citata sospensione nel caso in cui la percentuale dei lavoratori irregolari sia inferiore al 50% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro;
- è incrementata di un ulteriore periodo di tempo pari al doppio della durata della sospensione e comunque non superiore a due anni nel caso in cui:
a) la percentuale dei lavoratori irregolari sia pari o superiore al 50% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro;
b) nei casi di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro;
e) nei casi di reiterazione. In tale ipotesi la decorrenza del periodo di interdizione è successiva al termine del precedente periodo di interdizione.
Inoltre, “nel caso di non intervenuta revoca del provvedimento di sospensione entro quattro mesi dalla data della sua emissione, la durata del provvedimento è pari a due anni, fatta salva l’adozione di eventuali successivi provvedimenti di rideterminazione della durata dell’interdizione a seguito dell’acquisizione della revoca della sospensione”.
Occorre dunque sottolineare che il provvedimento di interdizione alla contrattazione con le PP.AA. è strettamente legato alla effettiva durata del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale. Da ciò deriva che, qualora il provvedimento di sospensione, pur efficace, abbia durata pari a zero, la comunicazione di cui sopra non sarà dovuta. Tale circostanza ricorre nelle ipotesi in cui gli effetti del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale siano stati differiti ai sensi del comma 11 bis dell’art. 14 e lo stesso sia stato revocato ancor prima del termine iniziale così individuato.
L’ambito di efficacia dei provvedimenti interdittivi alla contrattazione con le PP.AA.. diversamente dal provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, non può evidentemente non riferirsi all’impresa nel suo complesso e quindi ad ogni attività contrattuale posta in essere dalla stessa, nei confronti di qualsiasi Amministrazione Pubblica. Sul punto,
peraltro, occorre ricordare che la disposizione si sovrappone inevitabilmente ad altre forme di interdizione alla contrattazione con la P.A. introdotte dal Legislatore, fra le quali quella legata al rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), in assenza del quale non è possibile, fra l’altro, la partecipazione ad appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Si confida nella osservanza, da parte di codesti Uffici e del loro personale, delle indicazioni contenute nella presente circolare.
IL DIRETTORE GENERALE
(Dott. Paolo Pennesi)
Le nuove tabelle sulle malattie professionali
Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI Data: 29 luglio 2008
Sono state pubblicate, nella Gazzetta Ufficiale del 21 luglio 2008, in allegato al Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale 9 aprile 2008, le nuove tabelle delle malattie professionali nell’industria e nell’agricoltura.
Le tabelle vengono revisionate periodicamente ed offrono ai lavoratori una presunzione legale di indennizzabilità invertendo l’onore probatorio poiché, contrariamente a quanto avviene per le malattie non tabellate, sarà l’Inail a dover provare che la causa della malattia è estranea alla professione svolta.
Segue il testo del provvedimento:
Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale 9 aprile 2008
Nuove tabelle delle malattie professionali nell’industria e nell’agricoltura.
Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 21 luglio 2008
IL MINISTRO DEL LAVORO E DELLA PREVIDENZA SOCIALE
di concerto con
IL MINISTRO DELLA SALUTE
Visti gli articoli 3 e 211 del testo unico delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124;
Visto l’art. 10 del decreto legislativo 23 febbraio 2000, n. 38, concernente «Disposizioni in materia di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, a norma dell’art. 55, comma 1, della legge 17 maggio 1999, n. 144»;
Visto, in particolare, il comma 1 dell’art. 10 del decreto legislativo 23 febbraio 2000, n. 38, concernente la costituzione di una Commissione scientifica per l’elaborazione e la revisione periodica dell’elenco delle malattie di cui all’art. 139 e delle tabelle di cui agli articoli 3 e 211 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124;
Visto il comma 3 dell’art. 10 del decreto legislativo 23 febbraio 2000, n. 38, secondo cui alla modifica e all’integrazione delle tabelle di cui agli articoli 3 e 211 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124, e successive modificazioni ed integrazioni, si fa luogo, su proposta della Commissione scientifica, con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro della salute,sentite le organizzazioni sindacali nazionali di categoria maggiormente rappresentative;
Visto il decreto del Presidente della Repubblica 13 aprile 1994, n. 336, recante: «Regolamento recante le nuove tabelle delle malattie professionali nell’industria e nell’agricoltura»;
Viste le delibere n. 2 del 31 gennaio 2008 e n. 3 dell’8 febbraio 2008, adottate dalla Commissione scientifica per l’aggiornamento delle tabelle delle malattie professionali di cui all’art. 10 del decreto legislativo 23 febbraio 2000, n. 38, citato;
Sentite le organizzazioni sindacali nazionali di categoria maggiormente rappresentative;
Vista la nota INAIL del 20 febbraio 2008, concernente la valutazione degli effetti finanziari della proposta modifica delle tabelle delle malattie professionali;
Ritenuto di dover procedere alla approvazione delle tabelle delle malattie professionali nell’industria e nell’agricoltura;
Decreta:
Art. 1.
Tabelle delle malattie professionali
Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del decreto legislativo 23 febbraio 2000, n. 38, la tabella delle malattie professionali nell’industria e la tabella delle malattie professionali nell’agricoltura, di cui agli articoli 3 e 211 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124, sono modificate ed integrate secondo le tabelle allegate al presente decreto, di cui formano parte integrante.
Art. 2.
Revisione delle tabelle
Alla revisione periodica, con cadenza annuale, delle tabelle di cui all’art. 1, si provvede ai sensi dell’art. 10, comma 3, del decreto legislativo 23 febbraio 2000, n. 38, anche sulla base dell’elenco delle malattie di cui all’art. 139 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124.
Il presente decreto sarà inviato alla Corte dei conti per la registrazione, e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana ed entra in vigore il giorno successivo alla data di pubblicazione.
Roma, 9 aprile 2008
Il Ministro del lavoro
e della previdenza sociale
Damiano
Il Ministro della salute
Turco
Registrato alla Corte dei conti il 16 giugno 2008 Ufficio di controllo preventivo sui Ministeri dei servizi alla persona e dei beni culturali, registro n. 4, foglio n. 133
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Sulla natura del termine di preavviso di trasferimento ex articolo 88 del CCNL
Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI Data: 2 giugno 2008
La Cassazione chiarisce come il preavviso inserito nell’articolo 88 del CCNL ossia:
“Il trasferimento dei lavoratori con responsabilità di direzione verrà di norma comunicato per iscritto agli interessati con un preavviso di quarantacinque giorni ovvero settanta giorni per coloro che abbiano famigliari a carico”
poiché neppure sanzionato in ipotesi di inadempimento datoriale, vada considerato non perentorio e che il termine “di norma” si rivolga alla sfera della possibilità e non degli obblighi.
Segue il testo della pronuncia:
Cassazione Sezione Lavoro n. 12736 del 20 maggio 2008
Svolgimento del processo
La S.p.A. G.D., acquirente del ramo produttivo della s.r.l. Linea, concessionaria Fiat, disponeva il trasferimento delle attività amministrative dalla sede di Savigliano a quella di Rosta, distante dalla prima 70 km. La dipendente S.M., impiegata di primo livello, non si presentava nel nuovo posto di lavoro e la società l’ha licenziata per assenza ingiustificata.
L’impugnazione del licenziamento, accolta dal primo giudice, è stata respinta dalla Corte d’appello di Torino con sentenza 20 ottobre/22 novembre 2004 n. 1388. Il giudice di appello, nella prima parte della motivazione, ha negato validità agli argomenti di carattere formale (tardività del licenziamento rispetto alla contestazione, inosservanza del termine di preavviso del trasferimento) sui quali il primo giudice aveva basato la declaratoria di illegittimità del licenziamento; nella seconda parte ha valutato le prove assunte in grado di appello e ha ritenuto legittimo il provvedimento di trasferimento per concentrazione nella sede di Rosta delle attività di direzione commerciale affidate alla S. e conseguentemente legittimo il licenziamento per rifiuto di prendervi servizio.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per Cassazione la S., con cinque motivi.
La società intimata si è costituita con controricorso, resistendo.
Motivi della decisione
Si devono esaminare per primi, in ordinato iter logico, il quarto e quinto motivo di ricorso, in quanto attinenti a violazioni di carattere formale suscettibili di definire il giudizio.
Con il quarto motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 cod.civ.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a punto decisivo della controversia, contesta alla sentenza impugnata di avere pretermesso il criterio della interpretazione letterale per quanto attiene ai termini per l’adozione del provvedimento disciplinare. Sul punto la sentenza impugnata ha così motivato: Se è vero che la S. ha manifestato fin dalla lettera 27 dicembre 2001 la propria volontà di non ottemperare alle disposizioni della datrice di lavoro, è anche vero che nel periodo successivo si sono succeduti vari tentativi da parte datoriale di far recedere la lavoratrice dal suo proposito, in quanto, come confermato da parte appellata ancora nel corso della presente fase di giudizio, la s.p.a. G.D. aveva interesse a mantenere la S., di cui apprezzava le capacità, alle sue dipendenze: più precisamente, alla lettera della lavoratrice del 27 dicembre 2001, ha fatto seguito la disposizione datoriale del 4 gennaio per la fruizione da parte della lavoratrice di ferie arretrate e ciò proprio per darle tempo di valutare la situazione e ritornare sulla sua decisione. L’appellante rispondeva poi alla lettera del 27 dicembre con comunicazione in data 11.1.2002 con la quale l’appellante ancora cercava una composizione amichevole della vicenda auspicando il ritorno sulle sue decisioni da parte della dipendente la quale, terminato il periodo di ferie, in data 21.1.2002 avrebbe dovuto presentarsi al lavoro nella sua nuova sede di Rosta, cosa che, pacificamente, non avvenne.
Dopo una consistente assenza, la s.p.a. G.D., con lettera 30 gennaio 2002 contestava alla lavoratrice l’assenza ingiustificata: la risposta difensiva della S. è datata 6 febbraio e veniva ricevuta in data 10 febbraio 2002: è errato pretendere di far decorrere, in modo meramente formale, da tale ultima data il termine di 15 giorni oltre il quale il licenziamento sarebbe da considerarsi tardivo, in quanto la datrice di lavoro replicava a tale lettera con comunicazione del 12 febbraio con la quale tentava, per l’ultima volta, di indurre la lavoratrice a recedere dalla sua posizione pena il completamento dell’iter del procedimento disciplinare ed, all’uopo, la società comunicava l’intenzione di concedere ancora cinque giorni di tempo prima di adottare provvedimenti irrevocabili. L’appellata riscontrava tale lettera, mediante il proprio legale, con ulteriore scritto successivo al 12 febbraio .. . con il quale ribadiva di non intendere trasferirsi a Rosta ed, a quel punto, con successiva comunicazione, in data 27 febbraio 2002, l’appellante procedeva alla irrogazione del licenziamento, dunque a distanza di 13 giorni dall’esame dell’ultimo scritto “difensivo” della lavoratrice.
I termini appaiono dunque pienamente rispettati ed, anzi, la durata dell’iter è dovuta proprio ai ripetuti tentativi della s.p.a. G.D. di indurre la lavoratrice a recedere dalle proprie posizioni ed accettare la prosecuzione del rapporto nella nuova sede: “non si può ritenere affatto tardivo un licenziamento siffatto”. La ricorrente contesta che con tale motivazione la sentenza impugnata ha violato il criterio di interpretazione letterale del contratti) collettivo. Riporta l’art. 153 commi I e II del CCNL, a norma del quale : “1. L’eventuale adozione del provvedimento disciplinare dovrà essere comunicata al lavoratore con lettera raccomandata entro 15 giorni dalla scadenza del termine assegnato al lavoratore stesso per presentare le sue controdeduzioni. 2. Per esigenze dovute a difficoltà nella fase di valutazione delle controdeduzioni e di decisione nel merito, il termine di cui sopra può essere prorogato di 30 giorni, purché l’azienda ne dia preventiva comunicazione scritta al lavoratore interessato”. Rileva che la lettera della spa G.D. del 12.12.2002 non proroga il termine contrattualmente previsto per l’irrogazione del licenziamento, ma si limita, come riconosciuto dalla stessa Corte, a diffidare ulteriormente la lavoratrice intimandole di ottemperare al trasferimento. Ricorda la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 9910/2004) secondo cui l’interpretazione contrattuale operata nel giudizio di merito, può essere sindacata in sede di legittimità quando il giudice, senza adeguata motivazione, abbia trascurato la lettera del contratto in violazione del principio del gradualismo, secondo il quale “deve farsi ricorso ai criteri interpretativi sussidiari…quando il significato letterale delle espressioni adoperate dai contraenti sia insufficiente all’identificazione della loro comune intenzione, ed il giudice fornisca compiuta ed articolata motivazione della ritenuta equivocità ed insufficienza del dato letterale”. Il motivo non è fondato.
Sulla vexata questio dei canoni di interpretazione dei contratti collettivi di lavoro di diritto comune, in relazione alla loro funzione normativa, l’orientamento più accreditato è che non esiste un principio di gerarchia tra i canoni ermeneutici, né tantomeno un preteso principio dell’autosufficienza del criterio letterale in ragione di una affermata chiarezza delle espressioni adottate nel testo contrattuale. La lettera, infatti, costituisce solo una preliminare presa di cognizione (di cui l’art. 1362 segnala l’insufficienza con la precisazione che l’interprete non deve “limitarsi al senso letterale delle parole”), che deve essere integrata attraverso gli ulteriori strumenti previsti dall’art. 1363, quali la connessione delle singole clausole ed il senso che risulta dal complesso dell’atto, atteso che la lettera (il senso letterale), la connessione (il senso coordinato) e l’integrazione (il senso complessivo) sono strumenti legati da un rapporto di necessità e sono tutti necessari all’esperimento del procedimento interpretativo della norma contrattuale (Cass. 8 marzo 2007 n. 5287). Nel caso di specie, tuttavia, la sentenza impugnata non ha affatto negato la valenza del criterio di interpretazione letterale, ma al contrario lo ha applicato alla fattispecie di causa, adattandolo, con interpretazione di buona fede, alla particolare fattispecie sottopostagli, in cui le parti, interessate entrambe alla continuazione del rapporto, hanno avuto un fitto scambio di corrispondenza.
La norma contrattuale prevede una sequenza temporale di atti unici costituita dalla contestazione dell’ addebito, controdeduzioni del lavoratore, adozione del provvedimento disciplinare. Non è contrario ad alcun canone di ermeneutica contrattuale, ed è anzi conforme al canone di gradualismo ricordato dalla ricorrente, ed a quello di interpretazione secondo buona fede (art. 1366 cod.civ.), una interpretazione del giudice del merito, ad esso riservata, che nella fattispecie siffatta di pluralità di deduzioni hinc et inde delle proprie ragioni, di concessione di spatium deliberandi sub specie di ferie, ritenga che il termine per l’adozione del provvedimento disciplinare decorra, nel numero di giorni indicati dal contratto collettivo, dall’ultima, definitiva lettera del lavoratore.
Con il quinto motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1367 cod.civ.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a punto decisivo della controversia, contesta la violazione del canone di interpretazione letterale sotto un ulteriore profilo, in relazione all’applicazione dell’art. 88 comma III del CCNL, il quale dispone: “Il trasferimento dei lavoratori con responsabilità di direzione verrà di norma comunicato per iscritto agli interessati con un preavviso di 45 giorni ovvero di 70 giorni per coloro che abbiano famigliari a carico”.
La sentenza impugnata ha ritenuto sul punto che detto termine non è perentorio, in quanto la disposizione contrattuale prevede che il trasferimento “che determini il cambiamento di residenza verrà di norma comunicato per iscritto agli interessati con un preavviso di 45 giorni ovvero di 7 0 giorni per coloro che abbiano familiari a carico”. L’espressione “di norma” sta ad indicare una possibilità, non certo un obbligo cogente, né la disposizione citata prevede sanzione alcuna nell’ipotesi del mancato preavviso a carico del datore ovvero – e di contro- particolari diritti in capo al lavoratore, al di là (e pare questa l’ipotesi massima desumibile dall’esame delle disposizioni contrattuali alla luce dei normali e generali principi di diritto) dell’ipotesi di ulteriore prolungamento del termine entro cui prendere servizio presso la sede di nuova destinazione, in caso di richiesta in tal senso del lavoratore: il dipendente, cioè, avrebbe diritto a vedersi prorogare il temine finale di trasferimento fino al 45° ovvero al 70° giorno dalla comunicazione, pena, in difetto, l’eventuale azione risarcitoria, sempre, beninteso, in ipotesi affatto differente dalla presente fattispecie nella quale lavoratrice non ha chiesto alcun differimento di detto termine né ha avanzato azioni risarcitorie di sorta, essendosi limitata a rifiutare il trasferimento ed a non presentarsi mai presso la nuova sede.
Nella motivazione riportata la Corte non rinviene alcuna violazione del criterio di interpretazione letterale del contratto collettivo.
Si possono ora esaminare il primo motivo, con cui la ricorrente, deducendo omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a punto decisivo della controversia, contesta la valutazione delle prove operata dal giudice d’appello, in relazione a due circostanze: la effettività della crisi aziendale presso la sede di Savigliano, il trasferimento delle funzioni cui era addetta la S. a Rosta; nonché il secondo motivo, con cui la ricorrente, deducendo nullità della sentenza e del procedimento per violazione e falsa applicazione degli artt. 134 e 156, 2° comma, c.p.c, e comunque omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a punto decisivo della controversia, si duole della riduzione della lista testimoniale e della mancata ammissione di numerosi capitoli del ricorso introduttivo del giudizio. I due motivi, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, vanno rigettati.
La deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito della intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico – formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti (salvo i casi tassativamente previsti dalla legge). Ne consegue che il preteso vizio di motivazione, sotto il profilo della omissione, insufficienza, contraddittorietà della medesima, può legittimamente dirsi sussistente solo quando, nel ragionamento del giudice di merito, sia rinvenibile traccia evidente del mancato (o insufficiente) esame di punti decisivi della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile di ufficio, ovvero quando esista insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico – giuridico posto a base della decisione (Cass. 9 febbraio 2004 n. 2399; Cass. Sez. Un. 27 dicembre 1997 n. 13045; Cass. Sez.Un. 11 giugno 1998 n. 5802; Cass. 22 ottobre 1993 n. 10503).
Quanto alla pretesa contraddittorietà insita nel periodo “neppure è stato provato” di cui a pag. 12 della sentenza impugnata, trattasi di periodo che nulla sottrae alla compiuta valutazione di fatto che precede.
Con il terzo motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 112 c.p.c, 7 legge 20 maggio 1970, n. 300, 3 Legge 15 luglio 1966, n. 604; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a punto decisivo della, contesta il processo motivazionale del giudice d’appello, che ha valutato la legittimità del trasferimento, anziché quella del licenziamento.
Anche questo motivo non è fondato, perché la legittimità del trasferimento costituisce il prius logico che condiziona la legittimità del licenziamento. Il ricorso va pertanto respinto e la ricorrente soccombente condannata alle spese processuali del presente giudizio, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio, liquidate in Euro oltre 2000 Euro per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA.
Articolo 594 del codice penale: reato di ingiuria ed e-mail
Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI Data: 25 maggio 2008
La recente sentenza 16426/2008 della Cassazione, che si è occupata di un caso di ingiuria attraverso la posta elettronica, fornisce lo spunto per analizzare da vicino l’articolo 594 del Codice Penale che recita:
Chiunque offende l’onore o il decoro di una persona presente è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a euro 516.
Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa.
La pena è della reclusione fino a un anno o della multa fino a euro 1.032 se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato.
Le pene sono aumentate qualora l’offesa sia commessa in presenza di più persone.
Cosa deve intendersi per onore e reputazione?
In senso generale, l’onore è un valore che ricomprende anche il decoro e la reputazione. E’ costituito da tutte le qualità di una persona apprezzabili come attributi propri anche della personalità ossia dell’immagine che l’individuo proietta di sé all’esterno. Sugli aspetti della persona e della personalità ho già scritto parlando delle mutilazioni genitali femminili e quindi invito i lettori a recuperare informazioni da quel post.
In dottrina la definizione migliore è stata fornita dall’Antolisei: “il complesso delle condizioni da cui dipende il valore sociale della persona [...] più precisamente è l’insieme delle doti morali [...], intellettuali [...], fisiche [...] e delle altre qualità che concorrono a determinare il pregio dell’individuo nell’ambiente in cui vive”.
Complessità dovuta alla presenza di un aspetto soggettivo e di uno oggettivo. Dal punto di vista soggettivo l’onore è un valore che appartiene ad un individuo poiché corrisponde all’opinione che ha di sé. Oggettivamente ingloba anche il pensiero di altri in senso favorevole o sfavorevole.Si tratta di concetti relativi e variabili nel tempo influenzati dalla cultura, dalla professione e dal contesto storico o politico. La giurisprudenza si muove con cautela distinguendo tra loro numerose variabili. Così sono state giudicate ingiuriose espressioni che, prive di carattere offensivo per l’uomo medio, contestualizzate in un settore professionale non erano affatto innocue. In altri casi la cultura ed il contesto hanno stemperato il carattere offensivo di un gergo di per sé sporco, infatti, l’espressione “non rompermi le scatole” pronunciata durante una lite tra automobilisti è stata considerata, in ragione dell’età media dei litiganti e del contesto “caldo”, come priva di carica offensiva mentre in altri contesti come sintomo di una mentalità e quindi di un modo di vivere scorretto verso il prossimo.
Quali sono le condotte?
Qualunque comportamento o espressione in grado di arrecare un’offesa. Va tenuta in moderata considerazione l’eventuale eccessiva suscettibilità di una persona. Parole, scritti, disegni, suoni, gesti, atteggiamenti ed in genere ogni movenza del corpo possono costituire modalità idonee per manifestare un disprezzo verso un soggetto.
L’elemento soggettivo?
Riguardo il dolo esso è generico anche se si ammette quello eventuale quando chi agisce per scopi diversi ha la rappresentazione che le sue parole potranno assumere sensi offensivi. Le interpretazioni sono comunque divise tra la necessità dell’animus iniurandi o la sufficienza del dolus in re ipsa:
- l’animus iniuriandi è la precisa intenzione di offendere e la sua assenza esclude il reato di ingiuria o perché sono configurabili altri reati o perché l’offesa può trovare spiegazione in ragioni diverse come lo scherzo, l’errore causato dall’uso di una lingua straniera, il rapporto pedagogico o l’assuefazione ad un gergo da strada.
- secondo la Cassazione 1341/1993 è possibile una parziale oggettivazione del dolo a livello della condotta o meglio, se non è richiesto un dolo specifico, è sufficiente la volontà dell’evento quindi l’interpretazione può fermarsi alla volontà di porre in essere l’azione lesiva senza la necessità di andare oltre.
La vittima deve essere determinata o almeno determinabile senza equivoci ad esempio perché nell’ingiuria è fatto il suo nome o perché è possibile escludere altre persone pur presenti. Può trattarsi di una persona fisica ma anche di una persona giuridica come di un ente collettivo (ad esempio un partito politico, un movimento religioso od un’impresa).
La presenza della persona offesa?
Si tratta di un elemento costitutivo del reato ma vi sono opinioni discordi sul modo di intendere questa espressione. Secondo la tesi maggiormente seguita si tratta della percezione raggiunta mediante la presenza fisica della vittima, conosciuta dall’offensore, anche se la persona ingiuriata non si è accorta subito del significato offensivo. Tenuto conto dell’elasticità del lasso temporale, tra manifestazione del disprezzo e percezione del significato, si può facilmente osservare come il rapporto spazio-temporale non vada inteso in modo così rigido. Così può considerarsi integrato il reato anche quando l’ingiuria è stata rivolta a persone che in ragione di un particolare stato, ad esempio la malattia, la sordità o l’ubriachezza, non siano in grado di valutare pienamente il contenuto dell’offesa. Su quest’ultimo profilo non mancano tesi contrarie secondo le quali la valutazione andrebbe fatta caso per caso poiché il non aver recepito il contenuto offensivo costituirebbe un’ipotesi di reato impossibile. Io non sono d’accordo. Come ho già scritto persona e personalità sono un tessuto complesso fatto anche dal senso di dignità personale in conformità all’opinione di un gruppo sociale. Per queste ragioni ritengo che il reato si realizzi anche nell’eventualità che il soggetto assorba quel contenuto lesivo da altri fattori ad esempio dalla lettura del linguaggio non verbale, nel caso del sordo, o dal mutamento di opinione del gruppo sociale. Cioè ogni qualvolta vi sia il pericolo che questo possa accadere. Naturalmente tenendo ben presenti quali sono i limiti di inquadramento forniti dall’articolo 594.
Attribuzione di un fatto determinato?
E’ una circostanza aggravante speciale che amplia la portata offensiva dell’ingiuria rispetto a frasi o atti apprezzabili nella loro genericità. Il fatto deve essere concreto, credibile, individuabile in quanto fatto unico anche storicamente. La giurisprudenza è oscillante così in alcuni casi si è ritenuto sufficiente, ad integrare l’aggravante, l’attribuzione ad un soggetto di un fatto senza indicare altre circostanze.
Cosa si intende per la presenza di più persone?
E’ il caso in cui siano presenti almeno due persone estranee alla condotta di ingiuria con la capacità di percepire il contenuto offensivo delle frasi, degli atti o dello scritto. Per questa ragione non risulta integrata l’aggravante quando le persone presenti non abbiano percepito o non siano state in grado di percepire l’offesa.
Permesso di soggiorno per affidamento e per motivi di lavoro
Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI Data: 1 aprile 2008
ll Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo il rifiuto, operato dal Questore di Firenze, del permesso di soggiorno per motivi di lavoro allo straniero che aveva già goduto da minorenne di un permesso di soggiorno per affidamento come da provvedimento del giudice tutelare.
Se è vero che i flussi sono regolati per consentire l’ingresso solo entro un limite massimo, altrettanto vero é che le esigenze umanitarie derogano alle norme sull’ingresso per tutelare ad esempio la famiglia ed i minori attraverso il ricongiungimento familiare o concedendo l’asilo in situazioni straordinarie come i fatti dell’ex Jugoslavia o in caso di persecuzioni etniche, religiose o politiche.
Segue il testo della pronuncia:
Consiglio di Stato Sesta Sezione n. 2437 del 22 maggio 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Reg. Dec.
N. 4679 Reg. Ric.
ANNO 2003
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in appello n. 4679/2003, proposto da:
- Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, e Questura di Firenze, in persona del Questore in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in via dei Portoghesi n. 12, Roma, appellante;
c o n t r o
- Kasaj Klodi, non costituito in giudizio, appellato;
per annullamento e/o riforma,
della sentenza breve del T.a.r. Toscana Sez. I, n. 523/2002, resa inter partes e concernente il decreto n. 1244/2001 del Questore di Firenze, recante il diniego di un nuovo permesso di soggiorno per lavoro, già rilasciato a minore in quanto affidato dal giudice tutelare (in base alle norme del codice civile) e poi divenuto maggiorenne.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati.
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore, alla pubblica udienza del 4 marzo 2008, il Consigliere Aldo SCOLA.
Udito, per la p.a. appellante, l’avvocato dello Stato Maria Luisa Spina.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F A T T O
Kasaj Klodi impugnava quanto in epigrafe dinanzi al T.a.r. Toscana il decreto con il quale il Questore di Firenze aveva respinto la sua richiesta di permesso di soggiorno per lavoro, quale cittadino straniero divenuto maggiorenne, cui era stato rilasciato un permesso di soggiorno per “affidamento” in quanto minore, giusta decreto di nomina del tutore emesso dal giudice tutelare di Empoli il 27 luglio 2000;
avverso tale decreto venivano dedotti diversi motivi di censura ed, in particolare, la violazione dell’art. 32, d.lgs. n. 268/1998;
Si costituiva in giudizio la p.a. intimata, opponendosi al ricorso e chiedendone il rigetto.
Il ricorso veniva poi accolto con sentenza breve, prontamente impugnata dalla p.a. soccombente in prime cure per errore di giudizio, in relazione alla ritenuta equipollenza tra “tutela civile” ed “affidamento ad ente pubblico”, di cui alla pronuncia dei primi giudici, essendosi tratte conclusioni difformi da quelle razionalmente ricollegabili alle premesse accertate.
All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione sulle sole conclusioni della p.a. appellante, non essendosi costituito in giudizio l’appellato.
D I R I T T O
Prima di affrontare il merito del presente ricorso, appare opportuno delineare brevemente i principii cui si è ispirato il legislatore nel disciplinare l’ingresso e il soggiorno dei cittadini extracomunitari in Italia, in particolare con la legge 6 marzo 1998 n. 40.
Va, innanzitutto, rilevato che la scelta è stata quella di individuare una strada intermedia tra l’apertura incondizionata al flusso migratorio e la chiusura totale, sulla scia di quanto è avvenuto nel corso della storia in quasi tutti i Paesi democratici.
La normativa italiana si ispira conseguentemente al principio del cosiddetto flusso regolato, tendente cioè ad ammettere l’ingresso e il soggiorno degli stranieri nel limite di un numero massimo accoglibile, tale da assicurare loro un adeguato lavoro, mezzi idonei di sostentamento, in una parola un livello minimo di dignità e di diritti, e tra questi, quelli alla casa ed allo studio.
Quale corollario alla decisione di porre un limite all’ingresso dei cittadini extracomunitari, si pone l’obbligo di espulsione per quelli che non sono in regola, sia in relazione all’ingresso, sia al soggiorno.
Due sono i limiti esterni all’impostazione sopra esposta: uno è dato dalle ragioni di ordine pubblico e di sicurezza dello Stato, per cui, quando sono in gioco tali valori, uno straniero può sempre essere espulso, anche ove si trovi regolarmente in Italia.
L’altro limite, questa volta di segno opposto, è dato da particolari esigenze umanitarie, che consentono una deroga alle norme sull’ingresso; si tratta, infatti, di dare priorità ai principii dei diritti dell’uomo fatti propri dalla Costituzione ed introdotti nell’ordinamento italiano con la ratifica di numerosi accordi internazionali.
Viene in rilievo, in particolare, la tutela della famiglia e dei minori (donde le deroghe all’ingresso per favorire il ricongiungimento familiare), di coloro che si trovano in particolari situazioni di difficoltà (per cui si concede l’asilo per straordinari motivi umanitari, come è avvenuto per gli sfollati dalla ex Jugoslavia), fino a giungere, in caso di persecuzioni dovute a ragioni etniche, religiose o politiche, alla concessione dello status di rifugiato politico.
E’ evidente quindi che, come affermato dalla Corte costituzionale (sentenza 21 novembre 1997 n. 353), le ragioni della solidarietà umana non possono essere sancite al di fuori di un bilanciamento dei valori in gioco: tra questi, vi sono indubbiamente la difesa dei diritti umani, la tutela dei perseguitati ed il diritto di asilo, ma altresì, di non minore rilevanza, il presidio delle frontiere (nazionali e comunitarie), la tutela della sicurezza interna del Paese, la lotta alla criminalità, lo stesso principio di legalità, per cui chi rispetta la legge non può trovarsi in una posizione deteriore rispetto a chi la elude.
Il bilanciamento dei vari interessi in gioco è stato effettuato dal legislatore, che ha graduato le varie situazioni: in alcuni casi, ad esempio, ha disposto l’espulsione dello straniero in via quasi automatica, al semplice verificarsi di determinati presupposti, mentre, in altri, ha ammesso una certa discrezionalità in capo all’amministrazione, nella valutazione e ponderazione dei fatti.
Naturalmente, anche nell’applicazione della normativa sui cittadini extracomunitari trovano ingresso i principi generali dell’ordinamento, in specie quelli regolanti l’attività della p.a., tra cui basterà menzionare quello relativo all’obbligo della motivazione dell’atto amministrativo (più attenuato qualora si tratti di un atto dovuto, più stringente qualora la discrezionalità dell’amministrazione sia più estesa), quello dell’economicità dell’azione amministrativa, per cui determinate irregolarità si considerano sanate qualora l’atto abbia raggiunto il suo scopo, ed infine la potestà dell’amministrazione di revocare in ogni tempo un atto amministrativo ad effetti permanenti, qualora vengano meno i presupposti per la sua concessione.
Nella specie, in ordine al profilo riguardante la posizione giuridica rivestita dal ricorrente, in quanto minore alla data di rilascio del primo permesso di soggiorno, le argomentazioni della p.a. risultano viziate per la palese erronea interpretazione e, quindi, violazione dell’art. 32, d.lgs. n. 286/1998, di nessun rilievo giuridico dimostrandosi il richiamo alla circolare ministeriale 13 novembre 2000 n. 300/c/2000/785/P/12.229.28/I Div., dato che una circolare di natura interpretativa non è vincolante per il giudice, tenuto ad interpretare ed applicare la legge, donde l’irrilevanza anche dell’impugnazione della circolare medesima, del tutto priva di carattere provvedimentale.
E’ chiaro, infatti, che l’art. 32, d.lgs. n. 286/1998 trova applicazione anche in favore dei minori stranieri che abbiano ottenuto dal competente Tribunale civile un provvedimento di affidamento al tutore appositamente nominato, risultando dagli atti che il provvedimento di affidamento era stato emesso a termini del codice civile a seguito dell’intervento dei servizi sociali; al che deve solo aggiungersi come la fattispecie delineata dall’art. 2, legge 4 maggio 1983 n. 184, richiamato dall’art. 32, d.lgs. n. 286/1998, intenda proteggere in via generale la posizione dei minori comunque privi temporaneamente di un ambiente familiare idoneo, prevedendo espressamente l’affidamento anche ad una persona singola che sia in grado di assicurargli il mantenimento, l’educazione e l’istruzione.
In varie occasioni il collegio ha ritenuto che l’art. 32, d.lgs. n. 286/1998, nell’uso della locuzione “e ai minori comunque affidati ai sensi dell’art. 2 della legge 4 maggio 1983 n. 184″ evidenzia la ratio propria di una norma di chiusura di carattere onnicomprensivo, sottolineata dall’uso dell’avverbio “comunque”, coerente con i principi di uguaglianza, di tutela dei minori e di buon andamento fissati dagli artt. 3, 31 e 97, Cost., ai quali deve ispirarsi il giudice in sede ermeneutica, apparendo incoerente sul piano interpretativo una diversa disciplina, che faccia esclusivo riferimento alla posizione di “minore non accompagnato” ed al diverso titolo di rilascio “per minore età” del permesso di soggiorno, non sussistendo sul piano degli effetti giuridici alcuna apprezzabile differenza fra la posizione del minore non accompagnato affidato ad un tutore con provvedimento del giudice tutelare (come nel caso di specie) ed il minore destinatario del provvedimento di affidamento emesso dal Tribunale per i minorenni ex artt. 2 e 4, legge 184/1983, avuto riguardo tra l’altro al medesimo ruolo svolto dai servizi sociali ed agli obblighi derivanti dagli artt. 343 e 371, c.c..
D’altra parte, quanto alle determinazioni di competenza del Comitato per i minori stranieri, la mancata pronuncia di tale organo non può operare a danno della posizione del soggetto in favore del quale l’intervento del medesimo organo è previsto né può legittimare l’autorità di pubblica sicurezza a sostituirsi al Comitato stesso, tanto più che, nella specie, non risulta che il Comitato abbia predisposto ed adottato le misure previste dall’art. 2, comma 2, lett. g), d.p.c.m. 9 dicembre 1999 n. 535, ai fini del suo rimpatrio, mentre, quanto ai presupposti di diritto per l’instaurazione di un rapporto lavorativo (cui in via prodromica è finalizzato il rilascio del permesso di soggiorno), l’art. 32, d.lgs. n. 286/1998 espressamente prescinde dal possesso dei requisiti stabiliti dal precedente art. 23 e, quindi, dall’autorizzazione della competente Direzione provinciale del lavoro.
L’appello va, dunque, respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese del secondo grado di giudizio possono integralmente compensarsi per giusti motivi tra le parti in causa, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della vertenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta,
- respinge l’appello;
- compensa spese ed onorari del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, Palazzo Spada, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 4 marzo 2008, con l’intervento dei signori magistrati:
Claudio VARRONE Presidente
Carmine VOLPE Consigliere
Paolo BUONVINO Consigliere
Domenico CAFINI Consigliere
Aldo SCOLA Consigliere rel. est.
Presidente
CLAUDIO VARRONE
Consigliere Segretario
ALDO SCOLA GLAUCO SIMONINI
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
MARIA RITA OLIVA
