Concorso pubblico: uso dello stampatello e numerazione delle pagine

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 18 marzo 2010

In tema di Concorsi pubblici, il Consiglio di Stato ha precisato come l’uso dello stampatello maiuscolo, oltre che della numerazione delle pagine, da parte del candidato per redigere il proprio elaborato, pur nella rarità, e se dettati dall’intento di consentire una miglior comprensione dello scritto non integrano i caratteri propri dei segni distintivi ma delle modalità d’uso.

Secondo la Quinta Sezione non si tratta di elementi grafici così particolari ed eccezionali da far presumere che siano stati apposti non per ragioni di comprensione e di ordine ma per consentire la correlazione e l’individuazione del soggetto che li ha apposti sul foglio.

Dunque, l’uso dello stampatello o la numerazione delle pagine non possono determinare da sole l’esclusione del candidato dal concorso con la messa in discussione della graduatoria finale.

Avv. Hermans Joseph IEZZONI

Segue il testo della pronuncia:

Consiglio di Stato Quinta Sezione n. 877 del 16 febbraio 2010

Fatto

Presenta l’attuale appello il Comune di Chieri, il quale impugna la sentenza indicata in epigrafe, con cui il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte ha accolto un ricorso giurisdizionale proposto dalla controinteressata, signora [A], ed ha annullato il provvedimento di approvazione della graduatoria del concorso per un posto di funzionario (VIII qualifica funzionale), in quanto la vincitrice, avendo utilizzato la scrittura a stampatello maiuscolo, aveva posto in essere un segno di riconoscimento e doveva perciò essere esclusa dal concorso.

Avverso la suddetta sentenza di primo grado, insorge il Comune di Chieri, il quale formula i seguenti motivi di diritto:

Erroneità della sentenza di primo grado; e ciò perché l’aver usato la scrittura a stampatello maiuscolo, per rendere maggiormente comprensibile l’elaborato, non assume affatto il carattere di un segno di riconoscimento, trattandosi di un modo usuale di scrittura, senza presentare quei caratteri di particolarità e di eccezionalità che possono configurare un evidente segno di riconoscimento, e lo stesso deve dirsi per la numerazione delle pagine, che è vicenda altrettanto usuale per determinare l’ordine degli argomenti trattati.

Infondatezza degli altri motivi di primo grado, assorbiti dalla sentenza appellata; in quanto la individuazione dei criteri di valutazione è stata assolta richiamando le disposizioni del regolamento comunale, la censura sul punteggio assegnato è inammissibile non essendo ammissibile alla ricorrente sostituirsi alla commissione esaminatrice nell’attribuzione del punteggio assegnato, mentre è corretta la verbalizzazione delle prove orali e il diploma di ragioniere non è affatto un titolo in più per la ricorrente in primo grado.

La controinteressata si costituisce in giudizio e resiste all’appello, opponendosi allo stesso e chiedendone la reiezione.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 27 novembre 2009.

Diritto

L’appello è fondato.

Va, infatti, rilevato che i segni di riconoscimento devono essere delle chiare appostazioni grafiche che possano permettere a chi legge un componimento di individuare significativamente il soggetto che l’ha apposto, mentre nella specie, né la numerazione delle pagine, che è una evidente vicenda ordinatoria, né la utilizzazione della scrittura in stampatello maiuscolo, possono essere considerati segni di riconoscimento.

In particolare, l’uso della scrittura in stampatello maiuscolo, pur non essendo abituale da parte dei candidati, è comunque una modalità di uso, specialmente quando il candidato stesso, per timore di non essere ben compreso, intende chiaramente rappresentare da un punto di vista grafico le proprie argomentazioni.

In mancanza, pertanto, di altri evidenti segni di riconoscimento, l’elaborato, né per la numerazione delle pagine, né per l’uso della scrittura a stampatello maiuscolo, può considerarsi affetto da segni di riconoscimento.

Per quanto riguarda, poi, le altre censure di primo grado, assorbite dal Tribunale amministrativo regionale, le stesse non appaiono fondate.

Innanzitutto, la Commissione si è richiamata alle disposizioni del regolamento comunale in materia di concorsi e, perciò, tale richiamo è senz’altro sufficiente, ad individuare i criteri generali a cui la Commissione si sarebbe attenuta nel corso della valutazione degli elaborati. Poi, la valutazione degli elaborati è caratterizzata da discrezionalità tecnica ed essa, conseguentemente, non può essere censurata, al di fuori dei casi di manifesta illogicità, che nella specie non sussistono.

Inoltre, la verbalizzazione delle prove concorsuali è corretta, in quanto dà atto di quanto è necessario nel suo ambito, mentre non si vede la ragione perché il diploma di ragioniere debba essere considerato un titolo ulteriore, in mancanza di una specifica disposizione in tal senso.

L’appello va, pertanto, accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, va rigettato il ricorso presentato in quella sede.

Tuttavia, per la particolare natura del contenzioso azionato, le spese di giudizio del doppio grado possono essere integralmente compensate fra le parti in lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

cittadinanza negata allo straniero che riceveva telefonate da simpatizzanti terroristi

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 21 ottobre 2009

Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato il ricorso del Ministero dell’Interno contro la pronuncia del TAR Lazio. Quest’ultimo aveva annullato il provvedimento di diniego della cittadinanza italiana ad uno straniero che, “pur in possesso di una fedina penale pulita”, era stato oggetto dieci anni prima di un’inchiesta di polizia dalla quale era emerso il suo contatto con cittadini mediorientali “simpatizzanti del gruppo armato G.I.A”. La stessa Questura di Bologna  era stata dell’avviso che “potevano nutrirsi dubbi sull’affidabilità democratica e sui sentimenti di italianità”, così, visto anche il tenore della legge 91/1992, per il Consiglio di Stato, rientra tra le preclusioni all’acquisto della cittadinanza anche “l’ipotesi in cui vi siano ragionevoli e comprovati elementi tali da indurre a ritenere che il richiedente abbia contatti con appartenenti ad organizzazioni estremistiche” senza che l’Amministrazione debba “esporre le specifiche circostanze che abbiano indotto a siffatta valutazione”.

Segue il testo della pronuncia:

Consiglio di Stato

Sesta Sezione sentenza n. 5190 del 3 settembre 2009

Fatto e diritto

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’odierno appellato per l’annullamento del provvedimento n. K10C/127112/R del 15.2.2005, con cui il Ministro dell’Interno ha rigettato la sua istanza volta ad ottenere la concessione della cittadinanza italiana.
Il TAR ha accolto il ricorso avendo osservato che nessuno degli atti di causa era obiettivamente tale da far presumere che l’inserimento dell’interessato nel “corpo” nazionale potesse costituire un serio pericolo per la sicurezza dello Stato (così come era precisato, in buona sostanza, nelle premesse del provvedimento impugnato, basato su quest’unico presupposto); dalle risultanze della disposta istruttoria era – infatti – emerso soltanto che il ricorrente (circa dieci anni addietro) era stato oggetto di superficiali accertamenti di polizia nell’ambito di una non meglio precisata inchiesta (che aveva comportato la messa sotto controllo di numerose utenze telefoniche intestate a cittadini mediorientali ritenuti simpatizzanti del gruppo armato G.I.A.).
Ebbene, hanno rilevato i primi giudici, posto che tali accertamenti non avevano evidenziato il benché minimo coinvolgimento dell’interessato in attività lato sensu eversive (altrimenti non spiegandosi il perché al medesimo, in possesso di una “fedina” penale pulita, fosse stata, poi, rilasciata una regolare carta di soggiorno valevole sino all’ottobre del 2011), era inevitabilmente da convenirsi sul fatto che la P.A. si era determinata a rigettare l’istanza sulla base della sola constatazione che il ricorrente era stato (per così dire) “chiamato” da cellulari intestati a due individui in contatto con un gruppo integralista felsineo; senza, però, che fosse dato sapere alcunché sul contenuto di queste conversazioni (che potrebbero, al limite, non essersi neppure verificate) né circa l’effettiva identità dei soggetti (che, come insegna la comune esperienza, possono esser ben diversi dagli intestatari delle singole utenze) tra cui le conversazioni stesse si sarebbero svolte.
In conclusione, ha osservato il TAR, dalla mera circostanza di cui si è testé fatto cenno, l’amministrazione – che non aveva fatto alcun riferimento ad una non intervenuta assimilazione dell’interessato, in possesso di un reddito autonomo e decoroso, al “corpo” nazionale o ad una sua pretesa mancanza di sentimenti di italianità – ha ritenuto di poter desumere (adeguandosi, acriticamente, a quanto sostenuto dalla Questura di Bologna) che anche il ricorrente fosse legato al “G.I.A.” o ne fosse, quanto meno, un simpatizzante; ciò che, peraltro, non è risultato suffragato da alcun elemento indiziario degno di questo nome; donde l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento impugnato.
2) – Per l’amministrazione appellante la sentenza sarebbe erronea e dovrebbe essere riformata in quanto, nella specie, sarebbero sussistiti sufficienti elementi atti a giustificare l’atto impugnato, così come ritenuto, del resto, da questo stesso Consiglio in sede di consultazione.
Con ordinanza 10 ottobre 2006, n. 5299, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.
Non si è costituito in giudizio l’appellato.
3) – Con decisione interlocutoria n. 576 del 3 febbraio 2009 la Sezione ha ritenuto di dover acquisire, ai fini della completezza istruttoria, copia della nota “riservata” n. 400/C/7732/J4/2002/1140/04/R del 9 aprile 2004 sulla quale poggia il parere della Sezione I di questo Consiglio 6 ottobre 2004, n. 9117/2004 (parere richiamato tra i presupposti dell’atto impugnato).
4) – L’appello è fondato.
Il provvedimento impugnato poggia essenzialmente sulla nota 8 marzo 2002, n. 377, della Questura di Bologna (richiamata, ob relationem, negli altri atti impugnati facenti parte dell’iter procedimentale e citati nell’anzidetto parere di questo Consiglio) ove, con riguardo all’interessato, si riporta quanto segue:
“nell’inverno omissis fu oggetto di labili accertamenti… nel contesto di un’articolata indagine sul conto di numerosi cittadini mediorientali vuolsi legati/simpatizzanti del GIA; accertamento operato nell’ambito dello sviluppo di svariate utenze telefoniche composte, in uscita, da cellulari rispettivamente intestati a B. e R., soggetti, questi, in contatto con il gruppo integralista felsineo “pro GIA” (il B. ha operato anche occupazione abusiva di case popolari)”; con la stessa nota si esprimeva anche l’avviso che, in quanto legato a detti ambienti, la richiesta di cittadinanza fosse legata solo a “motivi di opportunità”, sicché potevano nutrirsi dubbi sull’affidabilità democratica e sui sentimenti di italianità richiesti dalla legge.
Ciò posto, è da ritenere che di comprovato, nella specie, vi era l’esistenza di rapporti telefonici (ancorché di contenuto ignoto) con individuati personaggi legati al terrorismo internazionale.
Ebbene, ciò giustifica, in definitiva, l’adozione del provvedimento impugnato; stante l’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione in sede di naturalizzazione e i delicati principi operativi che attengono alla sicurezza dello Stato, è da ritenere che la sussistenza dei detti elementi costituisca sufficiente presupposto ai fini dell’adozione del provvedimento di diniego oggetto del presente giudizio.
L’art. 6 della legge n. 91 del 1992, recante “nuove norme sulla cittadinanza” ha previsto, invero, alla lettera c) del comma 1, che l’acquisto della cittadinanza è precluso quando emerge “la sussistenza, nel caso specifico, di comprovati motivi inerenti alla sicurezza della Repubblica”.
Rientra certamente, tra tali motivi, l’ipotesi in cui vi siano ragionevoli e comprovati elementi tali da indurre a ritenere che il richiedente abbia contatti con appartenenti ad organizzazioni estremistiche (cfr., tra le altre, la decisione della Sezione 29 luglio 2008, n. 3783); e, nell’operare le proprie valutazioni, l’Amministrazione ben può limitarsi – anche per evidenti ragioni di sicurezza di coloro che hanno compiuto gli accertamenti – a ravvisare semplicemente la sussistenza dei presupposti di pericolosità, senza esporre le specifiche circostanze che abbiano indotto a siffatta valutazione; il che è appunto avvenuto nella specie con la comunicazione del provvedimento impugnato in prime cure; e, del resto, gli accertamenti riservati non sono stati posti a base di misure limitative della libertà o di altri diritti costituzionalmente garantiti, ma hanno dato luogo alla formulazione di una valutazione riferibile al potere sovrano dello Stato di ampliare il numero dei propri cittadini (e che può essere risollecitata dopo cinque anni dall’emanazione del diniego, ai sensi dell’art. 8, comma 1, della legge n. 91 del 1992).
5) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Il Consiglio di Stato ed il rimborso dei costi per l’accesso ai dati personali

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 22 settembre 2009

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sentenza 5198/2009, si è occupato del diritto di accesso ai dati personali e precisamente dell’articolo 10 del decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196 che prevede la corresponsione di un rimborso dei costi “effettivamente supportati” qualora non risulti conferma dell’esistenza di dati che riguardano l’interessato.

Poiché il rimborso è subordinato all’individuazione a cura del Garante, per la protezione dei dati personali, di un tetto massimo, anche forfettario, che tenga conto del numero e della complessità delle richieste, oltre che di eventuali particolari supporti per riproduzione, secondo il Consiglio di Stato tale potere ha come finalità di interesse pubblico quella di impedire che costi eccessivi disincentivino l’esercizio di un diritto e per questo il Garante è chiamato a stabilire un equilibrio economico tra la pretesa di chi esercita il diritto di accesso verso i propri dati ed i titolari del trattamento.

Dalla natura di interesse legittimo della situazione soggettiva del titolare del trattamento dei dati discende che la competenza a giudicare la controversia e la lesione dell’interesse appartenga alla giustizia amministrativa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3767 del 2009, proposto dal GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

CRIF S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Imperiali e Gianfranco di Sabato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Selvaggia Forza in Roma via Carlo Poma, n. 4;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sezione seconda,23 gennaio 2009 , n. 587;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 19 maggio 2009 relatore il Consigliere Aldo Fera.

Udite per le parti l’Avv. dello Stato Aiello e l’Avv. Imperiali e Di Sabato;

Avvisate le parti che l’appello, vertendo in materia di silenzio dell’amministrazione, va deciso, ai sensi dell’articolo 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 aggiunto dall’articolo 2 della legge 21 luglio 2000 n. 205, nella presente camera di consiglio;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello è la sentenza specificata in rubrica, con la quale il TAR del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto da CRIF s.p.a. contro il silenzio-rifiuto serbato dal Garante per la protezione dei dati personali sull’istanza intesa ad ottenere l’emanazione degli atti di cui all’articolo 10, comma 8, del decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196, inerenti al contributo di cui al precedente comma 7, ha ordinato all’autorità amministrativa intimata di attivare il procedimento amministrativo relativo all’istanza medesima.

Secondo il primo giudice, che ha affermato la propria giurisdizione ritenendo inapplicabile nella specie l’articolo 152, comma 1, del decreto legislativo n. 196/2003 2003 , “il Garante intimato non è munito di potestà discrezionale in ordine all’an del concreto provvedere“.

L’appellante, che contesta le motivazioni contenute nella sentenza, propone i seguenti motivi d’appello:

1. quanto alla giurisdizione, l’avverbio “comunque” contenuto con riferimento alla “applicazione delle disposizioni del presente codice” nel richiamato articolo 152, comma 1, del decreto legislativo n. 196/2003, introduce un principio di inderogabilità al criterio attributivo della giurisdizione stabilito direttamente dal legislatore;

2. quanto al merito della sentenza, dal principio di tendenziale gratuità dell’esercizio del diritto di accesso si ricava che lo speciale contributo previsto dalla legge può essere richiesto solo nel caso in cui il Garante nei casi previsti dalla legge ne abbia individuato l’importo massimo. Nel caso di specie ciò è stato fatto con deliberazione di carattere generale del 23 dicembre 2004, n. 12, tuttora vigente e mai impugnata dal ricorrente di primo grado. Né alcun rilievo può essere dato alla circostanza che in quella sede il Garante, con norma transitoria limitata al solo anno 2005, abbia attribuito alla ricorrente la facoltà di chiedere un contributo in poche limitate ipotesi. Si tratta infatti di una norma eccezionale non rinnovabile perché non esistono più i presupposti per la sua reiterazione. In sostanza, secondo l’appellante, l’articolo 10 del codice della privacy, nell’affermare il Garante “può provvedere, non impone alcun obbligo, bensì attribuisce all’Autorità il potere di determinare l’an e il quantum del contributo.”

Conclude quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.

La CRIF s.p.a., costituita nel presente giudizio d’appello, controbatte le tesi avversarie, osservando in particolare che la richiesta di richiedere un contributo, nell’ipotesi in cui risulta confermata l’esistenza dei dati che riguardano l’interessato, è dovuta non solo al notevole impiego di mezzi in relazione alla complessità e all’entità della richiesta, ma soprattutto al fatto che tale tipo di richieste è notevolmente aumentato dal 2004 al 2008, comportando un costo notevole per l’impresa. Conclude, infine, per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

1. Oggetto dell’appello, proposto dal Garante per la protezione dei dati personali, è la sentenza di cui all’epigrafe, con la quale il Tar del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto da CRIF s.p.a. contro il silenzio-rifiuto serbato sull’istanza intesa ad ottenere l’emanazione degli atti di cui all’articolo 10, comma 8, del decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196, inerenti al contributo di cui al precedente comma 7, ha ordinato all’autorità intimata di attivare il procedimento amministrativo relativo all’istanza medesima.

2. L’appello, con il quale la sentenza di primo grado è contestata sotto i profili del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e dell’inesistenza dell’obbligo di provvedere da parte della autorità intimata, è da respingere.

I due motivi d’appello vanno trattati congiuntamente, in quanto entrambe le questioni richiedono l’analisi del potere attribuito al Garante in relazione alla specifica situazione soggettiva dell’avente titolo al contributo in questione.

In presenza di un sistema costituzionale di riparto della giurisdizione incentrato sulla natura – di interesse legittimo o di diritto soggettivo- della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio dal privato, che ammette la giurisdizione esclusiva (articolo 103, comma 1, della Costituzione) del giudice amministrativo, solo in via di eccezione e limitatamente “ a specifiche controversie connotate non già da una generica rilevanza pubblicistica, bensì dall’intreccio di situazioni soggettive qualificabili come interessi legittimi e come diritti soggettivi” (Corte costituzionale, 6 luglio 2004 , n. 204), una lettura dell’articolo 152, comma 1, del decreto legislativo n. 196/2003 nel senso della introduzione di una giurisdizione esclusiva nei riguardi del giudice ordinario estesa agli interessi legittimi appare non condivisibile e non conforme alla norma Costituzionale. La disposizione di cui all’art 152 richiamato, non persegue la finalità sostenuta dall’appellante, di fondare la giurisdizione sulla sola individuazione del soggetto pubblico coinvolto alla controversia, bensì quella di chiarire come i provvedimenti del Garante riguardanti la protezione dei dati personali, in quanto incidenti su diritti soggettivi dei privati, sono soggetti al sindacato dell’autorità giudiziaria ordinaria secondo le particolari regole di procedura dettate dai successivi comma contenuti nel medesimo articolo.

Ne consegue che, nel caso sottoposto al Collegio, l’analisi della situazione soggettiva è indispensabile per affermare la giurisdizione.

Ciò detto, l’articolo 10 del decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196, ai comma sette ed otto, afferma che, quando non risulta confermata l’esistenza di dati che riguardano l’interessato, il titolare del trattamento dei dati, nei confronti del quale sia stato esercitato il diritto di accesso, può chiedere un contributo spese non eccedente i costi effettivamente sopportati per la ricerca effettuata nel caso specifico, che “non può comunque superare l’importo determinato dal Garante con provvedimento di carattere generale”. Il comma otto aggiunge, poi, che “con il medesimo provvedimento il Garante può prevedere che il contributo possa essere chiesto quando i dati personali figurano su uno speciale supporto del quale è richiesta specificamente la riproduzione, oppure quando, presso uno o più titolari, si determina un notevole impiego di mezzi in relazione alla complessità o all’entità delle richieste ed è confermata l’esistenza di dati che riguardano l’interessato.” Ed è quest’ultima ipotesi quella che qui interessa, in quanto il ricorrente di primo grado ha chiesto al Garante di autorizzarlo a richiedere il contributo, nella considerazione che il numero delle istanze di accesso si era triplicato passando da quasi 67.000 del 2004 a circa 190.000 del 2008, determinando così un eccessivo onere economico per l’azienda.

Emerge con chiarezza, dalla lettera della disposizione, che il potere attribuito al Garante per la protezione dei dati personali è finalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico di conservare un equilibrio economico, contemperando l’interesse di coloro che hanno titolo ad esercitare il diritto d’accesso con quello dei titolari del trattamento dei dati in modo da evitare da un lato che una eccessiva lievitazione dei contributi possa di fatto impedire l’esercizio del diritto e dall’altro che il diritto all’accesso si traduca in un insopportabile peso economico per l’azienda. Nel fare ciò, la legge non prefigura parametri rigidamente predeterminati ma, una volta indicato l’obiettivo da raggiungere ed i presupposti per la richiesta del contributo, si affida al potere discrezionale attribuito alla Garante. Potere discrezionale rispetto al quale la situazione soggettiva delle titolare del trattamento dei dati non può che avere la consistenza dell’interesse legittimo.

Dalla considerazione che precede, quanto alla giurisdizione, emerge la competenza degli organi della giustizia amministrativa a conoscere delle controversie riguardanti l’esercizio, o il non esercizio, del potere di determinazione del contributo, concernendo queste l’accertamento della lesione di interessi legittimi. Quanto al merito, che la discrezionalità attribuita al garante attiene al quomodo ma di certo non all’an. Infatti, al Garante spetta solo il potere di quantificazione del contributo ma non anche quello di stabilire i presupposti in base ai quali il diritto di accesso può comportare la sua corresponsione. Tali presupposti, sono dettati direttamente dal legislatore, che, nel caso di specie, ha ritenuto come il contributo sia dovuto laddove si determini ” un notevole impiego di mezzi in relazione alla complessità o all’entità delle richieste”. Ed è evidente come l’esistenza dei presupposti non può essere valutata a priori, come sostiene l’appellante, ma deve essere apprezzata dagli organi competenti, sulla base delle richieste presentate dai titolari dei trattamento e dopo una adeguata ed approfondita istruttoria. Il che implica necessariamente l’apertura del procedimento amministrativo.

L’appello, pertanto, deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate nella misura di € 3000,00 (tremila) per questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo respinge.

Condanna l’Amministrazione appellante al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 3000,00 in favore della società appellante.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19 maggio 2009 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere est.

Rosanna De Nictolis Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Presidente

Consigliere Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/09/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

Limiti alla difficoltà dei test preselettivi nei concorsi pubblici

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 30 luglio 2008

Il Consiglio di Stato ha chiarito che sono illegittimi i test, delle prove preselettive, con grado di complessità tale da anticipare il risultato del concorso pubblico, ossia che risultino predisposti nell’ottica di individuare i vincitori finali del concorso.

Segue il testo della pronuncia:

Consiglio di Stato Quarta Sezione n. 3677 del 26 luglio 2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

FATTO e DIRITTO

Il ricorso di primo grado ha ad oggetto:

il giudizio di non idoneità, al termine delle prove preselettive del concorso per l’arruolamento di 271 allievi vice-ispettori del ruolo degli ispettori del corpo di Polizia penitenziaria, indetto con P.C.D. del 6.2.2003 e pubblicato nella G.U., IV^ serie speciale concorsi n. 22 del 18.03.2003;

gli atti della prova preselettiva, l’intera procedura concorsuale e ogni altro atto e/o provvedimento anteriore, connesso, successivo e presupposto;

Con la sentenza impugnata il TAR ha accolto il ricorso.

Ha proposto appello l’Amministrazione.

L’appello, analogo ad altro già esaminato dalla Sezione e definito con decisione 29 febbraio 2008, n. 774, non è fondato.

Sotto un primo profilo deduce l’Amministrazione che il Tribunale è incorso in extrapetizione, in quanto gli atti inerenti la predisposizione dei questionari per l’espletamento della prova preselettiva in controversia non erano stati oggetto di esplicita impugnativa.

Il mezzo è infondato in quanto da un lato i questionari somministrati nella preselezione rientrano a pieno titolo tra gli atti presupposti al giudizio di inidoneità e come tali sono stati impugnati; dall’altro, e soprattutto, perchè la complessiva formulazione dei motivi del ricorso originario non lascia adito a dubbio in ordine al fatto che le doglianze dei ricorrenti si rivolgevano proprio contro l’eccessivo grado di difficoltà dei quesiti loro sottoposti.

Sotto un diverso profilo l’ appellante deduce che il Giudice di primo grado ha invaso il merito di valutazioni riservate all’Amministrazione, alla quale soltanto spetta di graduare discrezionalmente il livello di difficoltà delle prove di esame.

Anche questo mezzo appare, avuto riguardo alla peculiarità del caso in controversia, non fondato.

In punto di fatto, si ricorda che il bando di concorso richiedeva quale titolo di ammissione il diploma di istruzione secondaria di secondo grado e prevedeva altresì una prova preliminare consistente in una serie di domande a risposta a scelta multipla vertenti su “elementi di diritto penale, elementi di diritto processuale penale, elementi sull’ordinamento dell’Amministrazione penitenziaria, elementi di diritto penitenziario, elementi di diritto costituzionale, elementi di diritto amministrativo ed elementi di diritto civile nelle parti concernenti le persone, la famiglia, i diritti reali, le obbligazioni e la tutela dei diritti”.

Ciò premesso, si rileva in diritto che le commissioni di concorso – in sede di predisposizione delle prove da sottoporre ai candidati – pongono in essere atti che costituiscono esercizio di discrezionalità.

L’ampio margine di valutazione di cui gode la Commissione nell’esercizio di tale attività non ne esclude però del tutto la sindacabilità nel giudizio di legittimità. E’ infatti acquisito in giurisprudenza che le scelte discrezionali compiute dalla commissione esaminatrice di un pubblico concorso allorché gradua la difficoltà delle prove sono comunque sindacabili per ragioni di illogicità o incongruenza manifesta.

Al tempo stesso è acquisito che in sede di legittimità ben può essere censurato il travisamento in cui incorre la commissione allorché formula ai candidati domande o quesiti o temi estranei alle materie previste dal bando.

Applicando i suindicati criteri al caso in esame può già constatarsi agevolmente – in base ad un mero riscontro estrinseco – come numerosi dei quesiti a risposta multipla sottoposti ai candidati richiedessero in realtà una conoscenza estremamente approfondita e perfino minuziosa delle relative materie: e ciò in un contesto in cui, secondo il bando, la prova preselettiva non poteva invece che avere ad oggetto le nozioni fondamentali (gli “elementi”) delle richiamate discipline o materie. E’ sufficiente al riguardo considerare il quesito n. 5 (questionario n. 6) sul termine per proporre reclamo contro il decreto del Tribunale che ammette il minore a contrarre matrimonio o il quesito n. 20 (dello stesso questionario) sulla composizione della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi prevista dalla legge n. 241 del 1990 o il quesito n. 68 (dello stesso questionario) sul cognome del soggetto adottato.

In ogni caso, e anche a voler prescindere dai precedenti rilievi, va evidenziato che i questionari in controversia attenevano a prove preselettive, a prove cioè essenzialmente finalizzate alla semplificazione delle modalità di svolgimento del concorso, realizzando una prima selezione a fronte dell’elevato numero di domande presentate.

Si trattava, dunque, di prove finalizzate essenzialmente a snellire le operazioni concorsuali ed a consentirne la più rapida conclusione attraverso un meccanismo di selezione dei candidati da sottoporre successivamente a quelle prove scritte ed orali (art. 10 del bando), effettivamente deputate a vagliarne le capacità culturali.

Il meccanismo di preselezione attuato in concreto dall’Amministrazione presenta invece significativi ed illogici scostamenti dalle finalità che, secondo le previsioni dell’art. 7, comma 3, del bando di concorso, presiedevano allo svolgimento della prova preliminare.

Di ciò del resto si rinviene decisiva riprova nella relazione di chiarimenti redatta dalla Ditta incaricata della materiale predisposizione dei quesiti, nella quale si sostiene che “con i test da noi predisposti (l’Amministrazione) doveva individuare i candidati più idonei allo svolgimento delle attività richieste dal bando di concorso”.

Come rilevato dalla sentenza impugnata, la Ditta in questione comprova di essere incorsa in un grave travisamento, non considerando che i questionari dovevano essere utilizzati nell’ambito delle prove preselettive, alle quali dovevano poi seguire le prove di concorso vere e proprie.

Ed invece i quesiti sono stati predisposti non nell’ottica di ridurre ragionevolmente il numero dei partecipanti ma come se in base agli stessi dovessero individuarsi i vincitori finali del concorso.

Sul piano empirico, non può del resto non rilevarsi come – essendo stato il concorso bandito per 271 posti – solo 273 candidati su circa 9.900 partecipanti abbiano superato le dette preselezioni.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi respinto, restando confermato che l’attività discrezionale nella specie espletata dall’Amministrazione risulta viziata sotto il profilo della incongruità, del travisamento e dell’irragionevolezza.

Sussistono peraltro giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di questo grado del giudizio tra le parti.

P. Q. M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge l’appello. Spese compensate.

Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 luglio 2008, con l’intervento dei signori:

- Giovanni Vacirca – Presidente, est.

- Pier Luigi Lodi – Consigliere

- Bruno Mollica – Consigliere

- Sandro Aureli – Consigliere

- Raffaele Greco – Consigliere

IL PRESIDENTE – ESTENSORE

Giovanni Vacirca

IL SEGRETARIO

Rosario Giorgio Carnabuci

Depositata in Segreteria il 26 luglio 2008

Il burqa è un capo di abbigliamento

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 10 luglio 2008

Il tentato suicidio del militare non da luogo a sanzione disciplinare

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 18 giugno 2008

Ricostruiamo brevemente la vicenda giuridica: un finanziere nel 2002 aveva proposto due ricorsi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio per l’annullamento di due determinazioni del Comando generale della Guardia di Finanza. Con la prima il militare era stato sospeso precauzionalmente dal servizio e con la seconda il Comando aveva disposto, nei suoi confronti, la perdita del grado per rimozione con la messa a disposizione del Distretto militare come soldato semplice.

I provvedimenti del Comando generale traevano origine sia dall’episodio del tentato suicidio del finanziere, che in precedenza era già stato posto in aspettativa per  “disturbo dell’adattamento in bevitore problematico”, sia dalla condanna inflittagli, per quello stesso episodio, dal Giudice presso il Tribunale militare di Torino per il reato di distruzione aggravata di oggetti di armamento militare.

All’esito del procedimento disciplinare, il Comando aveva concluso che vi era stata “violazione del giuramento” poiché il comportamento tenuto dal finanziere era contrario ai doveri a cui è tenuto chi esercita una pubblica funzione ed era dannoso agli interessi stessi della Pubblica amministrazione concretizzabili nel dovere di correttezza, di equilibrio, nel rigore e solidità morale degli appartenenti al Corpo che trasmettono, così,  fiducia nelle istituzioni alla società.

Il TAR, riuniti i ricorsi, li rigetta dichiarando condivisibili gli assunti del provvedimento disciplinare e sottolineando come la gravità della condotta, unità alle dichiarazioni rese dallo stesso finanziere, denotavano carenze caratteriali e la mancanza di attitudine a una vita organizzata quale è quella che si svolge nell’istituzione militare, con conseguente impossibilità per il soggetto agente di permanervi.

Il Consiglio di Stato, invece, premettendo che il tentativo di suicidio è sempre stato condannato a livello morale ma mai punito dalla legge, ribadisce come, nella condotta tenuta dal finanziere, non possa parlarsi di “tentativo” in quanto la volontà di suicidarsi è venuta meno non perdurando fino all’ultimo istante.

Al di là del termine usato, però, il provvedimento disciplinare è affetto dai vizi di eccesso di potere per macroscopica illogicità, ingiustizia e sproporzionalità poiché la circostanza su cui doveva e poteva fondarsi era solo l’uso improprio dell’arma, ossia  per ragioni estranee ad esigenze di servizio, ma non l’averla rivolta contro se stesso.

Per il Consiglio di Stato, dunque, il Comando ha attribuito rilievo a circostanze estranee che hanno determinato una sproporzionata sanzione.

Segue il testo del provvedimento:

N.2806/2008

Reg. Dec.

N. 7956 Reg. Ric.

Anno 2004

Consiglio di Stato Quarta Sezione n. 2806 del 9 Giugno 2008

R  E  P  U  B  B  L  I  C  A     I  T  A  L  I  A  N  A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7956 del 2004, proposto dal signor L. A. C., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Lanni e Angelo Fiore Tartaglia ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Alfredo Serranti n. 49, presso lo studio dell’avvocato Angelo Fiore Tartaglia;

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, e il Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Comandante pro tempore, rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sez. II, 28 gennaio 2004, n. 3170, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 9518 del 2002;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate, integrato con note d’udienza;

Visto l’atto notificato dall’appellante, contenente motivi aggiunti;

Vista la memoria depositata dall’appellante in data 14 gennaio 2008;

Vista l’ordinanza n. 291 del 22 gennaio 2008, con cui la Sezione ha respinto l’istanza formulata in via incidentale dall’appellante, in attesa della definizione delle “delicate questioni sollevate con l’atto d’appello”;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 20 maggio 2008;

Uditi l’avvocato Angelo Fiore Tartaglia per l’appellante e l’avvocato dello Stato Massimo Giannuzzi per le Amministrazioni appellate;

Considerato in fatto e in diritto

1. L’appellante, finanziere dipendente della Guardia di Finanza, in data 24 febbraio 2001 ha esploso un colpo della pistola di dotazione, mentre si trovava da solo nella sua casa di abitazione.

Dopo essersi recato presso la caserma di servizio, egli ha dapprima informato dell’accaduto il capopattuglia e in seguito – dinanzi a questi e al capitano che ha redatto il rapporto di servizio – ha dichiarato che l’episodio era dovuto alla sua originaria volontà di suicidarsi, modificata all’ultimo istante col mutamento della direzione dell’arma.

Successivamente, sottoposto ad accertamenti sanitari presso l’ospedale militare di Milano, il finanziere è stato posto in aspettativa per convalescenza (con la diagnosi ‘disturbo depressivo con atipie’) e poi è stato giudicato idoneo al servizio d’istituto, riprendendo il lavoro.

2. A seguito della trasmissione del rapporto, la procura militare della Repubblica presso il tribunale militare di Torino ha comunicato al Comando Generale della Guardia di Finanza che “era stata esercitata l’azione penale in ordine al reato di cui agli artt. 164 e 47, secondo comma, del codice penale militare di pace”, di distruzione aggravata di oggetti di armamento militare (cioè della pallottola esplosa).

2. A seguito di tale comunicazione, con l’atto n. 379213 del 1° dicembre 2001, il Comandante Generale della Guardia di Finanza ha sospeso precauzionalmente dal servizio il finanziere, ravvisando una “censurabile condotta”, “nella sua oggettività”, che “contrasta con lo status di militare ed è indicativa di marcata carenza di qualità morali e soprattutto caratteriali”.

Col ricorso n. 1539 del 2002 (proposto al TAR per il Lazio), il finanziere ha impugnato il provvedimento di sospensione cautelare dal servizio, deducendo vari profili di eccesso di potere e di violazione di legge.

3. Al termine del procedimento disciplinare, nel frattempo attivato, con l’atto n. 182194 del 23 maggio 2002, il Comandante in seconda della Guardia di Finanza:

- ha richiamato la sentenza del giudice presso il tribunale militare di Torino, che in data 30 ottobre 2001 ha condannato il finanziere alla pena di mesi 2 e giorni venti di reclusione militare, convertita nella multa di lire sei milioni, in ordine al reato contestato;

- ha osservato che “la condotta … posta in essere dal militare nel deprecabile tentativo di suicidarsi configura un’assoluta incompatibilità di status tale da imporre l’adozione di un provvedimento di natura espulsiva a carico del finanziere”;

- ha escluso la plausibilità delle giustificazioni fornite dal finanziere, secondo cui il colpo sarebbe partito per sbaglio, rimarcando come egli avesse avuto “l’intenzione di togliersi la vita, poi cambiando idea all’ultimo momento”;

- ha rilevato la “consapevolezza da parte del militare del proprio insano gesto, diretto al chiaro scopo di attentare ad un interesse primario e generale qual è l’indisponibile diritto alla vita, ancorché della propria persona”;

- ha constatato come il comportamento del finanziere non fosse stato improntato a lealtà, poiché “solo a fronte delle pressanti domande dei colleghi, preoccupati del suo stato di salute, il medesimo ha iniziato a fare alcune parziali ammissioni, modificandole di volta in volta, fino a confessare la verità di fronte al Comandante di Reparto”;

- ha rilevato che la “esecrabile condotta” posta in essere il 24 febbraio 2001 dal militare, “resosi responsabile di una subdola iniziativa del tutto inconcepibile per un militare della Guardia di Finanza, configura una piena violazione dei doveri inerenti al grado che devono contraddistinguere l’operato dell’appartenente al Corpo”, stante la “gravità dell’episodio, per un appartenente ad una Istituzione che fonda i suoi compiti ed i suoi valori nelle massime virtù di uomo, di cittadino e di militare”;

- ha, conseguentemente, disposto la perdita del grado per rimozione.

Col ricorso n. 9518 del 2002 (proposto allo stesso TAR Lazio), il finanziere ha impugnato anche tale provvedimento, deducendo profili di eccesso di potere e di violazione di legge.

4. Il TAR, con la sentenza n. 3170 del 2004, ha riunito i ricorsi, ha dichiarato improcedibile il ricorso n. 1539 del 2002 (poiché nel corso del giudizio l’atto di sospensione cautelare dal servizio è stato revocato) ed ha respinto il ricorso n. 9518 del 2002.

Tale reiezione si è fondata sulla seguente ratio decidendi:

- il finanziere “ha usato l’arma nel tentativo di togliersi la vita”, sicché non sono attendibili le sue deduzioni (successive alla originaria narrazione dei fatti) sulla esplosione accidentale del colpo;

- i provvedimenti impugnati sono immuni dai dedotti profili di eccesso di potere, perché il Comando Generale ha correttamente censurato la gravità della violazione del vincolo del giuramento, commessa con la distrazione di un proiettile della sua dotazione personale e con tale “tentativo”.

5. Con il gravame in esame, l’appellante ha chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado n. 9518 del 2002 sia accolto.

Con affermazioni contenute in più punti del gravame, l’appellante ha contestato che abbia sparato volontariamente il colpo di pistola ed ha dedotto che esso “è stato accidentale”(v. p. 67 ss.; 73 ss.).

Per l’ipotesi che sia ravvisata la volontarietà dello sparo, egli ha dedotto che:

- è stato violato il principio di proporzionalità rispetto “alla gravità del fatto ed al significato della condotta posta in essere” (p. 66), anche perché il costo della pallottola in questione è di circa 200 lire (p. 71);

- “se fosse vero … che il ricorrente intendeva togliersi la vita, tale gesto andava certamente valutato sotto un profilo clinico, ai fini dell’idoneità fisica e psichica a prestare servizio nel Corpo di Guardia di Finanza e non di certo sotto un profilo disciplinare, essendosi trovato (e tanto sarebbe evidente) il militare in un evidente momento di oscuramento e di difficoltà psichica e di vita” (v. p. 68);

- l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare l’assenza di qualsiasi precedente sanzione disciplinare (p. 70);

- pur ammettendo che vi era l’originaria intenzione del suicidio, vi è l’illogicità della valutazione che ha ritenuto di togliere “il posto di lavoro ad un giovane che ha problemi di carattere psichico” (p. 72), per “un gesto compiuto in un momento di forte oscuramento psicologico” (p. 73)

Le Amministrazioni appellate hanno rilevato come nel corso del secondo grado del giudizio l’interessato abbia formulato una istanza di riesame (respinta con un atto impugnato con un ulteriore ricorso proposto innanzi al TAR per il Lazio) ed ha riaffermato la legittimità del provvedimento n. 182194 del 23 maggio 2002, perché la condotta del finanziere era “diretta al chiaro scopo di attentare al bene primario della vita, di tal che l’Amministrazione ha ineluttabilmente e doverosamente instaurato un procedimento disciplinare di stato a carico dell’interessato in virtù del fatto che una tale condotta si pone in assoluto contrasto con lo status di finanziere”.

6. L’appellante ha proposto motivi aggiunti, avverso il provvedimento dell’11 giugno 2007, con cui il Comando Generale della Guardia di Finanza ha respinto una sua istanza di riesame.

7. Così ricostruite le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, ritiene preliminarmente la Sezione che – come già rilevato ai fini cautelari nell’ordinanza n. 291 del 2008 – risultano inammissibili i motivi aggiunti, in quanto proposti avverso un provvedimento sopravvenuto, la cui contestazione è ammissibile innanzi al TAR, nel rispetto del principio del doppio grado del processo amministrativo.

8. Passando all’esame dell’appello, ritiene la Sezione che i fatti accaduti il 24 febbraio 2001 siano così ricostruibili, sulla base della documentazione acquisita.

In un particolare momento di depressione, l’appellante – mentre si trovava da solo all’interno della sua abitazione – ha puntato contro se stesso l’arma, per poi cambiare la direzione della mano al momento dello sparo.

Egli si è poi recato in caserma, ove i colleghi – avendolo visto in uno stato di particolare agitazione – hanno appreso de visu della sua volontà di suicidarsi, venuta meno all’ultimo momento.

Tale ricostruzione è l’unica compatibile con le risultanze processuali, e in particolare col rapporto n. 1743 del 26 febbraio 2001 (redatto dal comandante del nucleo provinciale, che ha ascoltato le più immediate dichiarazioni del finanziere) e con la stessa dichiarazione sottoscritta dall’appellante in data 26 febbraio 2001 (che ha fatto cenno alla sua originaria volontà di suicidarsi).

Vanno conseguentemente respinte le censure secondo cui l’atto di rimozione dal grado avrebbe ricostruito i fatti diversamente da quanto è realmente accaduto.

9. Ciò posto, ritiene la Sezione che il provvedimento impugnato in primo grado sia affetto da tutti gli altri vizi dedotti con l’atto di appello.

Va premesso che la sentenza gravata – adoperando la stessa terminologia utilizzata nell’atto di contestazione degli addebiti e nel provvedimento di rimozione – ha errato nel ritenere che il finanziere abbia usato l’arma “nel tentativo di togliersi la vita”.

Nella ratio decidendi della stessa sentenza, il richiamo a tale “tentativo di suicidio” è stato decisivo per ravvisare la ragionevolezza della valutazione dell’Amministrazione circa la gravità e la rimproverablità della “esecrabile condotta” dell’appellante, per la ravvisata violazione del giuramento prestato di fedeltà all’Arma.

Al riguardo, osserva la Sezione che il richiamo al “tentativo” (e alla connessa “esecrabile condotta”) sia del tutto improprio, per due essenziali ragioni.

10. La prima consiste nel fatto che nell’ordinamento vigente nessuna autorità, né giurisdizionale, né amministrativa, può formulare un giudizio di rimprovero nei confronti di chi tenti il suicidio: il fatto di per sé non costituisce né un reato, né un illecito amministrativo, neppure nell’ambito dell’ordinamento militare.

Fino al Settecento, le varie legislazioni punivano il suicidio, per lo più con la confisca dei beni o con il vilipendio del cadavere, e il tentato suicidio [come già fu disposto dal rescritto dell'imperatore Adriano (richiamato in D. 49, 16, fr. 6, § 7) e fu ancora riaffermato nella Constitutio criminalis carolina del 1532 (§ 135), nelle leggi venete del 7 febbraio 1631, nelle Costituzioni piemontesi del 1770 (IV, 16) e nelle Costituzioni modenesi del 1771 (V, 4)].

Dapprima con la Riforma della legislazione criminale del Granduca Pietro Leopoldo di Toscana (nel 1786) e poi con le altre legislazioni preunitarie, il suicidio e il tentato suicidio non sono stati considerati come fatti illeciti (a differenza di quanto ha previsto per il diritto canonico il Codice Benedettino del 1917, can. 985, 1240, 1241, 2350, prima della sua sostituzione col Codice del 1983).

Il tentativo di suicidio non è stato punito dai codici penali unitari del 1889  e del 1930 e neppure dal codice penale per l’esercito (art. 174) e dal vigente codice  penale militare di pace (artt. 157 e 47), che ha punito la diversa fattispecie della inabilità artificiosamente procurata.

Ciò comporta che nessuna norma consente, in sede giurisdizionale o amministrativa, di disporre una sanzione o di formulare un giudizio di esecrazione, di biasimo o di rimprovero nei confronti di chi abbia tentato il suicidio.

11. Inoltre, nella specie neppure un “tentativo” si può  configurare sul piano ontologico.

Infatti, un “tentativo” ha rilevanza giuridica – nel senso che è configurabile una responsabilità – quando la condotta sia finalisticamente caratterizzata dalla perdurante voluntas sino all’ultima sua frazione: ove questa volontariamente venga meno, come emerge dai principi inerenti al cd tentativo incompiuto, vi è una desistenza che rende irrilevanti gli atti precedenti.

Se si cerca il suicidio attivando meccanismi causali quali la caduta et similia, si può richiamare il concetto di “tentativo” quando la morte non si verifichi per qualsiasi accadimento.

Quando, invece, come nella specie, si punti la pistola contro se stesso e all’ultimo istante si spari in altra direzione, non può che ravvisarsi che un impulso riferibile alla volontà (o, se si vuole, all’istinto di sopravvivenza) e di per sé contrario al suicidio, il che esclude radicalmente come possa parlarsi di “tentativo” di suicidio.

In altri termini, vi è l’assoluta diversità ontologica tra un “tentativo” di suicidio e l’originaria presenza dell’intento suicida, successivamente superato, sia pure all’ultimo momento.

Oltre, quindi, a rilevare l’assenza di una qualsiasi norma che qualifichi come fatto illecito il tentato suicidio, nella specie neppure è configurabile un “tentativo”, in quanto l’originaria intenzione di togliersi la vita è stata seguita dalla volontà di non puntare l’arma contro se stesso o, il che è lo stesso, dal mutamento della direzione della pistola, il cui colpo è andato a vuoto (con una sostanziale desistenza dalla originaria voluntas di suicidarsi).

12. Tale errore terminologico e concettuale è stato commesso anche nel provvedimento impugnato in primo grado, il quale – pur rilevando la “intenzione di togliersi la vita, poi cambiando idea all’ultimo momento” – a p. 1 ha ritenuto che “la condotta … posta in essere dal militare nel deprecabile tentativo di suicidarsi configura un’assoluta incompatibilità di status tale da imporre l’adozione di un provvedimento di natura espulsiva a carico del finanziere”.

Ad avviso della Sezione, tale considerazione incentrata sul biasimo e sulla esecrazione – diffusamente poi ribadita nelle ulteriori considerazioni dell’atto riferite al “mancato rispetto della vita” – evidenzia la effettiva sussistenza dei vizi dedotti di eccesso di potere per macroscopica illogicità, ingiustizia e sproporzionalità.

La circostanza di fatto, di per sé rilevante nella sede disciplinare, sarebbe potuta essere esclusivamente quella dell’uso dell’arma per ragioni estranee ad esigenze di servizio, non anche quella dell’aver rivolto l’arma – in un primo momento – contro se stesso.

Infatti, l’Amministrazione non poteva muovere alcun giudizio di disvalore, e tanto meno di “esecrazione”, nei confronti del finanziere per il fatto che egli aveva puntato l’arma contro se stesso: come sopra osservato, nessuna legge consente di effettuare tale “esecrazione”, mentre solo un giudizio di umana comprensione può essere mosso nei confronti di chi abbia avuto un tale momento di disperazione (ed abbia “tentato” il suicidio), tanto più quando questo momento sia stato superato (e il “tentativo” non sia nemmeno giunto a compimento).

Inoltre, i dedotti profili di eccesso di potere emergono anche dalla considerazione che, nella specie, va escluso che l’appellante abbia manifestato un “mancato rispetto del bene della vita”, non solo perché l’episodio è avvenuto quando egli era solo nell’appartamento (senza nemmeno il rischio per l’altrui incolumità), ma anche e soprattutto perché – al contrario – egli ha avuto rispetto della propria vita proprio nel momento in cui, malgrado la sua disperazione, ha cambiato la direzione dell’arma.

13. Beninteso, le modalità dell’uso dell’arma – da parte di un militare – al di fuori delle esigenze del servizio ben possono e devono allarmare, con la conseguente immediata attivazione di tutte le misure volte alla salvaguardia della pubblica e privata incolumità, poiché proprio la depressione e la instabilità così manifestata possono indurre a far ritenere una più o meno consistente pericolosità sociale o anche solo autolesionista.

Tale pericolosità va però accertata e affrontata con le misure consentite dal sistema (sottoposizione a visita medica ogni volta che se ne manifesti l’opportunità; sottrazione dell’uso dell’arma e attribuzione di diversi compiti istituzionali; se del caso, attivazione del procedimento volto alla dispensa per infermità, in base alle leggi di settore).

Peraltro, dalla documentazione acquisita risulta (e di ciò ha dato atto la stessa sentenza gravata a p. 3) che dopo l’episodio il finanziere – dopo accertamenti presso l’ospedale militare che hanno diagnosticato un disturbo depressivo e al termine di un periodo di aspettativa – poi è stato reimmesso in servizio.

Inoltre, ben può attribuire l’Amministrazione rilievo disciplinare alle modalità dell’uso dell’arma, con la esplosione di un colpo per finalità estranee ad esigenze di servizio.

Tuttavia, l’Amministrazione – anziché basare le proprie valutazioni su aspetti morali non pertinenti e sulla propria esecrazione non consentita dall’ordinamento – deve comunque valutare le particolari circostanze del caso.

Essa può irrogare la sanzione unicamente per l’uso indebito dell’arma, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e verificando se l’arma sia stata utilizzata per ragioni frivole o ludiche, ovvero sia stata rivolta in danno di altri, nei confronti di cose o – addirittura – di persone, ma non può irrogare la grave sanzione della rimozione in considerazione della manifestata volontà del militare di suicidarsi.

14. In conclusione, ritiene la Sezione che, incorrendo nei profili di eccesso di potere dedotti, l’Amministrazione ha attribuito rilievo a circostanze di fatto estranee all’ambito delle sue possibili valutazioni, mentre l’irrogata sanzione risulta del tutto sproporzionata rispetto all’utilizzo indebito dell’arma nello sparo del proiettile.

L’appello è dunque fondato e va accolto, sicché, in parziale riforma della sentenza gravata e in accoglimento del ricorso di primo grado n. 9518 del 2002, va annullato il provvedimento n. 182194 del 23 maggio 2002.

La condanna al pagamento delle spese e degli onorari dei due gradi del giudizio segue la soccombenza. Di essa è fatta liquidazione nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), previa declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti, accoglie l’appello n. 7956 del 2004 e, in parziale riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado n. 9518 del 2002 e annulla l’atto n. 182194 de 23 maggio 2002.

Condanna le Amministrazioni appellate al pagamento di euro 3.000 (tremila) in favore dell’appellante, per spese ed onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 20 maggio 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giovanni     Vacirca                 Presidente

Luigi           Maruotti               Consigliere estensore

Pier Luigi    Lodi                     Consigliere

Carlo          Deodato               Consigliere

Sergio         De Felice              Consigliere

L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE

Luigi Maruotti                               Giovanni Vacirca

IL SEGRETARIO

Rosario Carnabuci

T.A.R. Lazio Seconda Sezione . 3170 del 28 gennaio 2004

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione seconda);

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui

da

C. L. A., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Fiore Tartaglia ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, alla via Alfredo Serranti n. 49;

contro

- Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t.;

- Comando generale della Guardia di Finanza, in persona del Comandante generale p.t.;

entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso la cui sede – in Roma, alla via dei Portoghesi, n.12 – domiciliano per legge;

per l’annullamento

a.- quanto  al primo ricorso:

della determinazione n. 379213 del 1 dicembre 2001 del Comando generale della Guardia di Finanza con la quale il finanziere C. è stato sospeso precauzionalmente dal servizio, a titolo discrezionale, dal 1 dicembre 2001;

b.- quanto al secondo ricorso:

della determinazione n. 182194 del 23 maggio 2002 con la quale il Comando generale della Guardia di Finanza ha disposto nei confronti del predetto finanziere C. la perdita del grado per rimozione e la conseguente messa a disposizione del Distretto militare competente come semplice soldato a decorre dal 23 maggio 2002.
Visti  i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione finanziaria intimata;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 28 gennaio il consigliere Massimo L. Calveri e udito l’avv. Tartaglia per il ricorrente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

A.- Il sig. L. A. C., arruolato nel 1994 nella Guardia  di Finanza, ha sempre avuto, tranne in un’occasione, valutazioni caratteristiche “nella media”.

Nel periodo 25 dicembre 1998 – 5 marzo 1999  è stato posto in aspettativa perché riconosciuto affetto da “note depressive in remissione di trattamento psicofarmacologico e trattamento psicologico in soggetto con precedente abuso di alcolici con anomalie comportamentale”. Successivamente è stato posto in aspettativa con la diagnosi di “disturbo dell’adattamento in bevitore problematico”.

In data 24 febbraio 2001, avveniva che il finanziere, mentre si trovava nel suo appartamento di Alessandria, esplodeva – a suo dire per imperizia in ragione della recente assegnazione dell’arma di servizio – un colpo di pistola contro un muro maestro della stanza.

Recatosi presso la caserma per prestarvi servizio, il C. informava dell’accaduto il capopattuglia mar. De Palma e, richiesto poi dal cap. Favara di giustificare l’episodio, riferiva che il motivo dell’esplosione traeva origine dalla sua volontà di suicidarsi. Tale giustificazione sarebbe stata resa “per risolvere nel miglior modo possibile le conseguenze derivanti da quella imprudenza”.

Successivamente il finanziere sarebbe stato “costretto” a sottoscrivere un rapporto di servizio nel quale adduceva a giustificazione dell’episodio la motivazione del tentato suicidio.

Accompagnato presso l’ospedale militare di Milano per accertamenti sanitari, veniva posto in aspettativa per convalescenza con la seguente diagnosi: “disturbo depressivo con atipie”.

Al termine dell’aspettativa l’interessato veniva giudicato idoneo al servizio d’istituto nella Guardia di Finanza e quindi riprendeva servizio.

Sennonché, in data 1 dicembre 2001, gli veniva notificato dal Comando generale della G.di F. un provvedimento di sospensione precauzionale dal servizio in ragione del fatto che il Procuratore militare della Repubblica presso il Tribunale militare di Torino aveva comunicato, con foglio del 21 giugno 2001, che nei confronti del finanziere “era stata esercitata l’azione penale in ordine al  reato di cui agli artt. 164 e 47, 2° comma, del C.P.M.P. ”

Tale provvedimento veniva tempestivamente impugnato e questa Sezione, con ordinanza n. 1331/02 adottata nella Camera di consiglio del  27 febbraio 2002, accoglieva la domanda incidentale di sospensione con la motivazione che, nella sommaria delibazione cautelare, “il ricorrente non avesse acquisito veste formale di imputato”.

B.- Intanto nei riguardi del C. veniva avviata un’inchiesta formale disciplinare in relazione alla circostanza di “aver esploso, mentre si trovava nella propria abitazione privata, un colpo della propria pistola d’ordinanza, nel tentativo di togliersi la vita, modificando all’ultimo istante il proprio intendimento e quindi la direzione dell’arma, altrimenti rivolta contro se stesso”. Veniva altresì addebitato al finanziere che la condotta di cui sopra, “in contrasto con lo status del militare, integra una palese violazione al giuramento prestato, ancor più grave anche alla luce delle rivestite qualifiche di agente di p.g.”, denotando in capo al medesimo “evidenti carenze delle qualità morali e di carattere richieste a ogni appartenente al Corpo”. Veniva infine contestato che, con la condotta tenuta nell’occasione, era stato recato “rilevante nocumento all’immagine e al prestigio del Corpo di appartenenza”.

All’esito del procedimento disciplinare, veniva disposta, con provvedimento del Comando generale della Guardia di finanza n. 177018 del 20 maggio 2002, la perdita del grado per rimozione del finanziere C.. Contemporaneamente, con provvedimento reso dalla medesima Autorità, veniva revocato il provvedimento di sospensione precauzionale dal servizio in ragione del fatto che l’interessato, al momento dell’adozione del provvedimento sospensivo, non rivestiva più la qualifica di imputato.

Con successiva determinazione n. 182194 del 23 maggio 2002 del Comando generale della Guardia di Finanza veniva annullata la precedente determinazione n. 177018 del 20 maggio 2002 (data l’assunzione dell’incarico del nuovo Comandante in seconda del Corpo della Guardia di Finanza con decorrenza da tale ultima data) e contestualmente veniva disposta la perdita del grado per rimozione del C..

Questi, con ricorso notificato il 2 agosto 2002, ha impugnato tale ultima determinazione deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 5 della legge 27 marzo 2001, n. 97 e per eccesso di potere sotto distinti profili.

Resistendo al ricorso l’Amministrazione intimata ne ha eccepito l’infondatezza.

Alla camera di consiglio del 26 settembre 2002 l’istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato è stata accolta con ordinanza n. 5452/2002. In sede di gravame, quest’ultima è stata però riformata nel rilievo che “le censure dedotte con il ricorso di primo grado non sembrano contrastare le motivazioni poste a base del provvedimento impugnato, specie riguardo alla violazione del giuramento”

Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004, sulle conclusioni delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1.- Ragioni di connessione soggettiva e oggettiva consigliano di riunire i due ricorsi, ai sensi dell’art. 52 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, ai fini di un’unica decisione.

2.- Il primo dei ricorsi all’esame, e cioè il ricorso n. 1539 del 2002, si appunta contro la determinazione n. 379213 del 1 dicembre 2001 con la quale il ricorrente è stato sospeso precauzionalmente dal servizio, a titolo discrezionale, a decorre dalla stessa data, in quanto imputato in ordine al reato di cui agli artt. 164 e 47, secondo comma, del Codice penale militare di pace.

La sospensione dal servizio è stata però revocata, a tutti gli effetti, con la determinazione del Comando generale della Guardia di Finanza del 24 maggio 2002; e ciò in ragione del fatto che l’interessato, al momento dell’adozione del provvedimento sospensivo, non rivestiva più la qualifica di imputato, presupposto sulla base del quale era stato adottata la determinazione impugnata.

La revoca di tale provvedimento determina la cessazione della materia del contendere, ai sensi dell’art. 23, settimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e la conseguente improcedibilità del ricorso.

3.- Il secondo ricorso, e cioè il n. 9518 del 2002, è diretto a contestare la legittimità della determinazione n. 182194 del 23 maggio 2002 con la quale il medesimo Comando generale della Guardia di Finanza ha disposto nei riguardi del ricorrente la perdita del grado per rimozione e la conseguente sua messa a disposizione del distretto militare come soldato semplice a decorrere dal 23 maggio 2002.

Il provvedimento espulsivo dal Corpo è stato adottato all’esito di un procedimento disciplinare in cui, sulla base della condotta del finanziere penalmente accertata e fatta oggetto di specifici addebiti amministrativi, si è pervenuti alla conclusione che egli avrebbe usato la propria pistola d’ordinanza nel tentativo di togliersi la vita.

In particolare, si è accertato che il ricorrente, mentre si trovava nella propria abitazione il 24 febbraio 2001, avrebbe esploso un colpo dell’arma in dotazione “nel tentativo di togliersi la vita, modificando all’ultimo istante il proprio intendimento e quindi la direzione dell’arma” (cfr. contestazione di addebiti dell’ufficiale inquirente comunicata all’interessato in data 22 febbraio 2002).

Tale comportamento integrerebbe, come puntualizzato nella determinazione impugnata, un’ipotesi di “violazione del giuramento”, da cui consegue, la perdita del grado per rimozione, ai sensi dell’art. 40, p.  6),  della legge 3 agosto 1961, n. 833 (”Stato giuridico dei vicebrigadieri e dei militari di truppa della Guardia di finanza”). Ciò in quanto peraltro il comportamento medesimo risulterebbe “in aperta distonia con i doveri che debbono essere osservati da chiunque eserciti una pubblica funzione e in danno dell’interesse sia della Pubblica amministrazione alla correttezza e all’equilibrio dei propri funzionari, sia della collettività affinché non sia turbata la fiducia che la società ripone nell’istituzione pubblica, con particolare riguardo al rigore e alla saldezza morale e caratteriale cui deve ispirarsi l’operato di ogni appartenente al Corpo”.

4.- Tanto premesso, la Sezione è chiamata ad accertare anzitutto la rispondenza del presupposto fattuale sul quale fa leva la determinazione qui contestata, e cioè l’uso consapevole dell’arma nel tentativo del finanziere di togliersi la vita e, in caso affermativo, se una tale circostanza sia idonea a sostanziare la sanzione della “violazione del giuramento” e la conseguente rimozione dal grado.

5.- Agli interrogativi va data risposta affermativa.

5.1.- Quanto alla condotta posta in essere dal ricorrente non è seriamente dubitabile, alla luce degli elementi documentali risultanti dalla vicenda all’esame, che l’esplosione del proiettile dall’arma fosse indirizzata al proposito di suicidio.

Depongono decisivamente in tal senso le dichiarazioni rilasciate dal militare al proprio comandante di reparto lo stesso giorno in cui si è verificato l’episodio e le dichiarazioni rese per iscritto dal medesimo il successivo 26 febbraio 2002.

Il 24 febbraio 2002 l’interessato riferiva, infatti,  al capitano di reparto di aver esploso un colpo di pistola nel proprio appartamento “perché aveva pensato di togliersi la vita, non riuscendovi poiché all’ultimo istante aveva deviato la direzione dell’arma di ordinanza”. Motivava il gesto con il fatto di mal sopportare la vita militare in Guardia di Finanza, ritenendola monotona e priva di stimoli e di soddisfazioni. Puntualizzava poi che rimaneva in servizio  ”perché costretto dal padre”, mentre egli avrebbe voluto congedarsi e tornare a casa per continuare gli studi universitari di lettere.

La dichiarazione scritta rilasciata dal ricorrente il successivo 26 febbraio confermava la già rappresentata circostanza di aver pensato di rivolgere l’arma contro se stesso e palesava inoltre la convinzione che la vita da finanziere non gli si addicesse.

Sulla base di quanto precede, una piana e serena ricostruzione dell’episodio consente di pervenire alla conclusione che il ricorrente ha usato l’arma nel tentativo di togliersi la vita.

Non valgono a contrastare una tale convinzione le affermazioni successivamente rese dal militare secondo cui l’esplosione del colpo di pistola era da addebitarsi a negligenza nell’operazione di pulitura dell’arma e che egli  avesse inscenato l’ipotesi del suicidio per intenerire il proprio comandante al fine di evitare l’irrogazione di sanzioni disciplinari.

Come ben si rileva nel provvedimento impugnato ci si trova in presenza di una giustificazione non verosimile, anzi grossolana,  atteso che, in una siffatta ricostruzione della vicenda (operata ex post), l’omissione di un episodio di semplice disattenzione (negligenza nel maneggio dell’arma) avrebbe condotto a  dichiarare un fatto (tentativo di suicidio) implicante con ogni evidenza conseguenze disciplinari molto più gravi.

5.2.- Quanto alla sanzione irrogata – rimozione per violazione del giuramento – è condivisibile, in linea con la determinazione impugnata, che essa sia proporzionata alla gravità della condotta come posta in essere dal finanziere.

Invero, il tentativo di suicidio di un’appartenente a un Corpo militare, al di là delle ragioni che spingono a un gesto così drammatico e che possono trovare comprensione sotto il profilo umano, esprime pur sempre un atteggiamento che denota carenze caratteriali e la mancanza di attitudine a una vita organizzata quale è quella che si svolge nell’istituzione militare, con conseguente impossibilità per il soggetto agente di permanervi.

In particolare, nel caso di specie, la violazione del giuramento è consistita nell’abnorme devianza dell’uso dell’arma in dotazione, la quale deve essere impiegata agli scopi di istituto a cui la medesima è  preordinata e non può essere funzionalizzata, come avvenuto, a usi ulteriori e impropri, idonei peraltro a destare un grave allarme sociale.

Va poi soggiunto, come pertinentemente annotato nel provvedimento di rimozione, che la violazione del vincolo del giuramento, contratto al momento dell’ingresso nel Corpo militare, risulta ulteriormente confermata dal fatto che il militare ha dimostrato nell’occasione un’assoluta inconsapevolezza del proprio ruolo “venendo meno ai superori doveri di fedeltà, lealtà, correttezza e soprattutto equilibrio”, assunti appunto con il giuramento, che “debbono contraddistinguere l’operato degli appartenenti al Corpo più di ogni altro soggetto e che devono essere patrimonio primario e indefettibile dal quale ciascun finanziere deve ispirarsi in ogni momento, tanto in servizio quanto fuori di esso”.

6.- Sulla base delle argomentazioni che precedono, perdono di consistenza le argomentazioni poste a base delle censure mosse alla determinazione impugnata.

6.1.- Ad iniziare dalla censura secondo cui l’amministrazione, basandosi sulla valutazione dei fatti e sulla qualificazione operata dall’Autorità giudiziaria militare (”distruzione aggravata di oggetti di armamento militare”: art. 164, 47/2, c.p.m.p.), non avrebbe potuto dar luogo all’irrogazione di una sanzione disciplinare così grave quale la perdita del grado.

6.1.1.- Invero, l’amministrazione, nelle premesse del provvedimento qui contestato, ha fatto riferimento alla sentenza in data 30 ottobre 2001 con la quale il Giudice presso il Tribunale militare di Torino ha applicato, ex art. 444 4 e segg. c.p.p., nei riguardi del ricorrente la pena di mesi due e giorni venti di reclusione militare, convertito nella multa di lire 6.000.000 in ordine al reato di cui agli articoli predetti del codice penale militare di pace.

L’amministrazione  medesima ha dato correttamente atto del fatto che la sentenza di patteggiamento, che ha definito la vicenda penale riguardante l’interessato, ha “efficacia di giudicato nel giudizio di responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso” (combinato disposto degli artt. 653 e 445 c.p.p., come riformulati dalla legge 27 marzo 2001, n. 97).

Orbene, da quanto precede e per quel che qui interessa rilevare,  può di certo inferirsi la regola che l’amministrazione rimane vincolata ai fatti come accertati dal giudice penale nella loro materialità, ma questo non preclude, in applicazione di un generale principio da sempre affermato in tema di responsabilità disciplinare (ex multis, e proprio con riferimento a una sentenza penale di patteggiamento: CdS, 23 maggio 2001, n. 2853), che tali fatti possano trovare autonoma valutazione da parte dell’autorità competente nell’esercizio della sua potestà disciplinare.

Ciò è quanto avvenuto nella situazione all’esame atteso che, nella  sede disciplinare, si è preso atto della sentenza del giudice penale militare che ha accertato e dato una particolare qualificazione giuridica del fatto imputato al ricorrente in ordine alla distrazione di un proiettile della propria dotazione personale. Tale quadro di riferimento, tenuto certamente presente dall’amministrazione, non impediva però a quest’ultima, come in concreto avvenuto, di procedere a un’autonoma valutazione dei fatti accertati in  sede penale e di apprezzarli, nell’esercizio della titolarità della potestas puniendi, a tutela di propri interessi specifici.

6.2.- Non può poi apprezzarsi alcuno dei profili con cui si censura la determinazione impugnata in quanto ritenuta non proporzionata, erronea, illogica, ingiusta e priva di coerente motivazione.

In proposito si rimanda alle argomentazioni svolte in precedenza che hanno consentito di approdare al ragionato convincimento che la distrazione del proiettile era mirata al proposito suicida e che l’accertamento di tale proposito, in ragione del grave disvalore che esso riveste per l’appartenente a un’istituzione militare, era stato sanzionato in maniera congrua da un provvedimento recante  puntuale e convincente motivazione.

7.- Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso va respinto.

8.- In conclusione, il primo dei ricorsi all’esame va dichiarato improcedibile per cessata materia del contendere; il secondo, in quanto infondato, va respinto.

Giusti motivi spingono a compensare tra le parti spese di lite e onorari di causa.

P.Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione seconda), pronunciando sui ricorsi in epigrafe e dispostane la previa riunione, dichiara il primo improcedibile per cessata materia del contendere e respinge il secondo.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 28 gennaio 2004  con l’intervento dei signori magistrati:

Domenico       La Medica                  presidente

Francesco       Giordano                    consigliere

Massimo L.     Calveri                       consigliere est.

Il presidente                                    Il consigliere est.

Giudizio amministrativo e cessazione della materia del contendere

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 17 giugno 2008

Secondo il Consiglio di Stato non può costituire, nel giudizio amministrativo, cessazione della materia del contendere, ossia accertamento nel merito della pretesa, la circostanza che un insegnante sia stata ammessa con riserva alla sessione di esami per l’abilitazione all’insegnamento ed abbia poi superato, nelle more del giudizio, l’esame di abilitazione, sempre con riserva, e, sulla base di quel titolo, abbia svolto molti incarichi di supplenza sia pure per pochi giorni.

Segue il testo della pronuncia:

Consiglio di Stato Sesta Sezione n. 2618 del 30 Maggio 2008

N.2618/2008

Reg.Dec.

N. 9455 Reg.Ric.

ANNO   2005

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da DACHILLE Rosa Maria, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Corbo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma viale Tupini n. 113;

contro

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma, Sez. III bis n. 10769/2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 4 marzo 2008 relatore il Consigliere Marcella Colombati. Udito l’avv. Valla per delega dell’avv. Corbo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza del Tar Lazio n. 10769 del 2004 ha respinto il ricorso della signora Rosa Maria Dachille avverso l’esclusione della medesima (provvedimento del Ministero della pubblica istruzione n. 1603 del 13.9.2000) dalla sessione riservata di esami finalizzata al conseguimento dell’abilitazione all’insegnamento nelle scuole secondarie; l’esclusione è stata determinata dal mancato possesso dei requisiti previsti nel bando (o.m. n. 153/1999), consistenti in 360 giorni di effettivo insegnamento nel periodo compreso tra l’a.s. 1989/90 e il 25.5.1999 (data di entrata in vigore della legge n. 124/1999), di cui almeno 180 giorni a decorrere dall’a.s. 1994/95. La ricorrente, mentre era, a suo dire, in possesso del primo requisito, non aveva l’altro (180 giorni nel periodo determinato). Il Ministero della pubblica istruzione si era costituito in primo grado, eccependo preliminarmente la tardività del gravame con riferimento al bando del 15.6.1999 e sostenendone comunque  l’infondatezza.

Il giudice di primo grado ha ritenuto non fondato l’unico motivo di ricorso, con il quale si deduceva la illegittimità costituzionale dell’art. 2 della legge n. 124 del 1999, nella parte recepita dall’o.m. n. 153/1999, che avrebbe limitato la possibilità di computare il periodo di insegnamento utile all’ammissione agli esami di abilitazione, restringendola ad un determinato arco temporale, così discriminando coloro che tale servizio hanno svolto in epoca diversa.

La sentenza è ora appellata dall’interessata, la quale (per la prima volta nel presente grado di giudizio) evidenzia i periodi di svolgimento dell’attività di insegnamento nel corso degli anni 1987-89; precisa di essere stata dal 1990 all’estero per seguire il marito docente di filosofia incaricato dal Ministero degli affari esteri per l’insegnamento nei licei italiani all’estero; di avere all’estero svolto attività di insegnamento in corsi semestrali di lingua e scrittura italiana presso l’Istituto di cultura in Algeri; di avere per tutto il periodo all’estero percepito una indennità, quale “coniuge al seguito”, pari al 20% della retribuzione percepita dal marito; di essere stata iscritta con riserva, a seguito dell’impugnazione dell’esclusione dalla sessione di esami, nell’elenco degli abilitati e di avere in data 10.2-16.3.2001 superato l’esame di abilitazione riservata nell’ambito del corso n. 6 tenutosi presso la Scuola media statale Michelangelo di Bari; di avere quindi ottenuto l’abilitazione, sia pure con riserva; di avere in seguito conseguito numerosi incarichi di insegnamento presso vari istituti in provincia di Bari.

L’appellante sostiene con il primo motivo che, per effetto di detti incarichi, si  è verificata la cessazione della materia del contendere essendo stata destinataria di provvedimenti di nomina (con la firma dei relativi contratti) che presupponevano la pienezza dell’abilitazione; che l’ammissione con riserva era stata decisa autonomamente dalla p.a. e non era il frutto di un provvedimento cautelare giurisdizionale e comunque gli effetti si erano esauriti con il superamento delle prove di esame; che in realtà lo svolgimento delle supplenze costituiva un risultato utile del tutto identico ad un’ammissione senza riserva. Ne consegue che il Tar avrebbe dovuto pronunciare una decisione di sopravvenuta carenza di interesse o cessazione della materia del contendere dopo il conseguimento dell’abilitazione con riserva.

Nel secondo motivo l’interessata ripropone la questione di legittimità costituzionale respinta in primo grado, svolgendo ulteriori considerazioni: la legge n. 124/1999 ha trasformato le graduatorie per soli titoli del personale docente della scuola in graduatorie permanenti da utilizzare per le assunzioni in ruolo e ha previsto la possibilità di inserire in dette graduatorie permanenti i docenti che abbiano superato gli esami della sessione riservata (art. 2, comma 2); lo scopo della disposizione era quello di ancorare il diritto alla partecipazione alla sessione riservata di abilitazione ad un presupposto legittimante, consistente nel pregresso svolgimento di un periodo minimo di servizio; l’insegnamento era richiesto quale titolo per partecipare alla sessione di esami che consisteva in un corso-concorso per titoli ed esami, sicché gli aspiranti all’abilitazione dovevano sottostare ad un ulteriore vaglio di idoneità il cui superamento era l’unica condizione per ottenere l’inserimento nelle graduatorie permanenti; ciò posto, la fissazione del requisito di svolgimento del servizio per 180 giorni nell’ultimo quinquennio considerato ha introdotto, nella platea dei potenziali aspiranti (in quanto in possesso dei 360 giorni di insegnamento nel decennio), una differenziazione irragionevole.

A quest’ultimo proposito l’appellante censura la sentenza del Tar che avrebbe ravvisato la ragionevolezza dell’ulteriore requisito dei 180 giorni nell’ultimo quinquennio, che avrebbe consentito di selezionare “un corpo docente in grado di trasmettere conoscenze al passo coi tempi sulla base di una didattica recente”; ciò sarebbe esatto se non si fosse trattato di un corso-concorso per titoli ed esami, se cioè  il pregresso insegnamento fosse stato il presupposto automatico ed unico per il conseguimento dell’abilitazione; nel caso in esame invece la verifica delle capacità didattiche e della competenza si svolge attraverso il corso-concorso e i successivi esami; inoltre la normativa è volta alla sistemazione del precariato nella scuola favorendo l’ingresso degli insegnanti e, mentre è logico il requisito dello svolgimento dell’insegnamento per 360 giorni negli ultimi dieci anni, del tutto estraneo alla logica della legge è l’ulteriore requisito temporale (180 giorni) all’interno dei 360 giorni; la condizione giuridica dei docenti che possono vantare 360 giorni di servizio nel decennio 1989-1999 è la medesima di coloro che abbiano potuto espletare 180 dei 360 giorni nella seconda metà del decennio.

Con il terzo motivo l’appellante sostiene la inapplicabilità al caso di specie del requisito aggiuntivo, in considerazione della sua residenza all’estero proprio nell’ultimo quinquennio utile ai fini del bando; in via alternativa, o il requisito aggiuntivo dei 180 giorni non le doveva essere richiesto per la legittima  impossibilità di maturarlo, oppure il detto periodo trascorso all’estero doveva essere parificato all’attività di servizio attivo; la norma avrebbe dovuto considerare la possibilità di cause legittime di impedimento, pena la sua incostituzionalità.

Si è costituito nel presente grado di giudizio il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, preliminarmente riproponendo la eccezione di tardività del ricorso introduttivo in relazione al bando, direttamente e immediatamente lesivo, in quanto introduceva dei presupposti che escludevano l’interessata dalla selezione.

Nel merito ha  contestato la fondatezza dei tre motivi dell’appello, precisando che:

a) quanto all’asserita cessazione della materia del contendere (primo motivo), l’ammissione con riserva alle prove di esame consegue ex lege alla mera proposizione del ricorso giurisdizionale e non comporta da parte della p.a. una rivalutazione dei titoli in senso favorevole all’interessata; l’abilitazione, pure se  ottenuta con riserva, ben poteva sostenere gli incarichi di supplenza, senza che il loro conferimento possa implicare una rinuncia della p.a. a far valere la riserva; diversamente si sarebbe violata la parità di trattamento dei partecipanti alla selezione;

b) quanto all’eccezione di incostituzionalità, è sufficiente il richiamo alla motivazione della sentenza del Tar che l’ha respinta;

c) quanto al terzo motivo, con esso si introducono questioni di fatto nuove, non solo inammissibili perché del tutto estranee al thema decidendum del giudizio di primo grado, ma anche contraddittorie avendo la ricorrente affermato di avere nell’ultimo quinquennio frequentato corsi universitari di perfezionamento presso la Facoltà di Lettere e filosofia dell’Università di Bari.

Con ordinanza n. 6318 del 2005 di questa Sezione è stata respinta l’istanza cautelare.

All’udienza del 4.3.2008 la causa è passata in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La controversia attiene alla esclusione di una professoressa dalla sessione di esami per l’abilitazione all’insegnamento di materie letterarie nelle scuole secondarie, per mancanza di uno dei requisiti richiesti dal bando, e cioè il periodo di servizio minimo  di effettivo insegnamento utile ai fini dell’ammissione, pari a 360 giorni nell’arco temporale dall’a.s. 1989-1990 al 25.5.1999 (data di entrata in vigore della legge n. 124/1999), di cui 180 giorni a decorrere dall’a.s. 1994-1995; l’interessata non aveva svolto quest’ultimo servizio di 180 giorni nel periodo considerato.

2. Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività del ricorso originario nella parte in cui si dirige avverso il bando di selezione,  eccezione ribadita dalla p.a. anche nel presente grado di giudizio, perché l’appello non può essere accolto.

3. Con il primo motivo di appello la ricorrente sostiene doversi dichiarare la cessazione della materia del contendere per il fatto che ella ha nelle more del giudizio superato l’esame di abilitazione e sulla base di quel titolo ha svolto molti incarichi di supplenza sia pure per pochi giorni, tutti successivi al periodo temporale considerato e all’esclusione che è del 2000.

La censura è infondata.

E’ principio pacifico che la sentenza che dichiara la cessazione della materia del contendere nel giudizio amministrativo è caratterizzata dal contenuto di accertamento nel merito della pretesa vantata e della sua piena soddisfazione da parte di determinazioni successive della p.a.; siffatta decisione non ha pertanto valenza meramente processuale, ma contiene appunto l’accertamento relativo al rapporto amministrativo controverso e alla pretesa sostanziale vantata dall’interessato.

In questa prospettiva la giurisprudenza prudentemente richiede la concorde dichiarazione del ricorrente e della amministrazione resistente in ordine alla satisfattività dei provvedimenti successivi adottati nelle more del giudizio (Cons. di Stato, V, n. 4449/07), fermo restando il potere-dovere del giudice di qualificare correttamente gli effetti derivanti dall’adozione di siffatti provvedimenti successivi.

Orbene, nella specie, come correttamente osserva l’amministrazione intimata, la ricorrente è stata ammessa con riserva alla selezione indetta in applicazione dell’art. 13, comma 3, del bando che contempla tale iscrizione e, avendo superate le prove nelle more del giudizio, ha conseguito l’abilitazione all’insegnamento sempre “con riserva”; ciò le ha consentito di avere incarichi di supplenza presso varie scuole per brevi periodi, ma siffatta evenienza, a prescindere dalla legittimità degli atti di conferimento o dei contratti, non è tale da avere mutato la natura del titolo conseguito appunto con riserva sempre secondo la norma del bando (art. 13) nella specie non impugnata.

4. Con il secondo motivo la ricorrente ripropone la questione di legittimità costituzionale (sollevata come unico motivo di ricorso in primo grado) dell’art. 2, comma 4, della legge n. 124 del 1999, nella parte in cui ha richiesto l’ulteriore requisito dello svolgimento di 180 giorni di servizio a partire da un determinato anno scolastico, per contrasto con gli artt. 3,4 e 97 Cost.

L’appellante sostiene che l’insegnamento pregresso non costituiva titolo per l’abilitazione, bensì solo titolo per la partecipazione alla sessione di esami, consistente in un corso-concorso all’esito del quale gli aspiranti dovevano sottostare ad un giudizio di idoneità, il cui superamento era l’unica condizione per ottenere il risultato utile all’inserimento nelle graduatorie (allora) permanenti; ne consegue che la fissazione del requisito in argomento ha introdotto, all’interno della platea dei potenziali candidati (e cioè quelli in possesso del requisito di 360 giorni di insegnamento), una discriminazione irragionevole, che si riflette sul diritto costituzionale al lavoro e sul principio di buon andamento dell’amministrazione.

La censura è infondata.

La Sezione ha già affrontato (sentenze nn. 5174/2006 e 2191/2006) la  questione di legittimità costituzionale della norma denunciata sotto vari profili (alcuni dei quali coincidenti con quelli ora dedotti), ritenendola non fondata.

Ed invero gli artt. 3 e 97 Cost., nel fissare i principi di eguaglianza e buon andamento ai quali devono attenersi le procedure di selezione per l’accesso all’impiego pubblico e quindi anche all’insegnamento, non escludono che il legislatore ordinario possa stabilire requisiti soggettivi specifici ai fini della partecipazione  a dette procedure selettive.

Come è stato già osservato nelle ricordate decisioni dalle quali il Collegio ritiene di non discostarsi in assenza di motivi nuovi, la legge n. 124 del 1999 non si presta solo ed esclusivamente alla sistemazione del c.d. precariato nella scuola, ma si inserisce in “una nuova strutturazione del sistema scolastico” delineato dal d. lgs. n. 297 del 1994, il cui art. 399 prevede al comma 1 che l’accesso ai ruoli per i posti fissati annualmente avviene per il 50% mediante concorsi per titoli ed esami e per il restante 50% attingendo alle graduatorie permanenti  di cui all’art. 401 dello stesso decreto legislativo;  dette modalità di reclutamento, pur improntate entrambe al principio della concorsualità, sono senza dubbio diverse, perché per i “concorsi” per l’insegnamento nelle scuole secondarie è richiesto il diploma di laurea o un’abilitazione valida per l’insegnamento della disciplina cui il concorso si riferisce (cfr. art. 402, comma 1, lettera c, del d. lgs. n, 297/1994); sicché la previsione, per la seconda modalità di reclutamento (ovvero la procedura riservata), di particolari requisiti non appare viziata da illogicità ma “si giustifica in relazione alla valorizzazione di uno specifico periodo di servizio, connesso ad esperienze didattiche caratterizzate da una certa stabilità”.

Anche la Corte costituzionale, nelle ordinanze nn. 178 e 180 del 2002,  a proposito della norma transitoria di cui all’art. 2, comma 4 della legge n. 124 cit., ha osservato che “la discrezionale scelta legislativa di provvista del personale insegnante” è volta a dare rilievo al possesso di esperienze didattiche acquisite.

Né è irragionevole richiedere che dette esperienze didattiche non siano tutte risalenti nel tempo, ma almeno per la metà si concentrino in un arco temporale prossimo all’effettuazione della selezione, perché ciò risponde all’esigenza di assicurare quella continuità nell’insegnamento che la ricorrente mostra invece di ritenere irrilevante; dalla documentazione depositata dalla stessa ricorrente nel presente grado di giudizio si ricava che ella ha prestato servizio nelle scuole statali (Istituto tecnico Riva di Saronno) soltanto fino all’a.s. 1989-90 per di più per pochi giorni (dal che si dovrebbe dedurre anche l’assenza del requisito dei 360 giorni nel decennio fino al 1999).

Non sono quindi fondati i rilievi di incostituzionalità per violazione degli artt. 3 e 97 Cost.

Ma neppure è possibile invocare l’art. 4 Cost., perché il principio generale di tutela del lavoro non si traduce nel diritto al conseguimento e al mantenimento di un determinato posto di lavoro, dovendosi piuttosto riconoscere garanzia costituzionale al solo diritto di non subire arbitrarie discriminazioni e la discrezionalità che la Costituzione riconosce al legislatore quanto ai tempi e ai modi per l’attuazione di siffatto  principio non è stata nella specie esercitata irragionevolmente.

5. Con l’ultimo motivo, l’appellante sostiene che il requisito aggiuntivo (dei 180 giorni) non doveva essere applicabile al suo caso, avendo ella risieduto all’estero in quel periodo per seguire il lavoro del coniuge, ovvero, se applicabile,  doveva ella  aveva percepito in qualità di “coniuge al seguito” un’indennità pari al 20% della retribuzione del marito.

La censura è manifestamente inammissibile, essendo stata proposta per la prima volta in appello.

6. Conclusivamente l’appello deve essere respinto, stimandosi comunque equa l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione sesta, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe; spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 4 marzo 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone                    Presidente

Carmine Volpe                       Consigliere

Paolo Buonvino                     Consigliere

Domenico Cafini                    Consigliere

Marcella Colombati                Consigliere Est.

Presidente

Claudio Varrone

Consigliere                                                                           Segretario

Marcella Colombati                                                   Glauco Simonini

Giudizio di ottemperanza ed impugnazione

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 16 giugno 2008

Il Consiglio di Stato chiarisce che può essere impugnata dinanzi a sé la sentenza del giudizio di ottemperanza che non si limiti alle questioni inerenti l’esecuzione del giudicato ma incida anche su altre questioni.

Segue il testo del provvedimento:

Consiglio di Stato Quarta Sezione Giurisdizionale n. 2986 del 16 giugno 2008

FATTO

Con sentenza 12 marzo 1996, n. 175 il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno, in accoglimento del ricorso proposto dagli odierni appellati, riconosceva fondata la loro pretesa all’allineamento stipendiale previsto dall’art. 1, della legge 8 agosto 1991, n. 265, il quale richiama l’art. 4, comma 3, d.l. 27 settembre 1982, n. 681, convertito nella legge 20 novembre 1982, n. 869, e dichiarava il diritto degli stessi a conseguire il medesimo allineamento stipendiale “con riferimento alla retribuzione percepita dai consiglieri di Stato G. G. e S. B., condannando l’amministrazione intimata al pagamento delle somme spettanti a tale titolo, incrementate con gli accessori di legge.

La sentenza era impugnata dall’Amministrazione, ma l’appello era dichiarato inammissibile dal Consiglio di Stato (Sez. IV) con decisione 22 maggio 2006, n. 3017, per inesistenza della notificazione.

Gli originari ricorrenti, constatata l’inerzia dell’amministrazione nonostante la diffida intimata, proponevano ricorso di ottemperanza per la puntuale esecuzione del giudicato nascente dalla sentenza citata.

L’Amministrazione si costituiva in giudizio, assumendo che l’adempimento invocato era ormai precluso per effetto dell’art. 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

Il TAR accoglieva il gravame, ordinando all’Amministrazione intimata di provvedere a dare compiuta esecuzione alla sentenza della cui ottemperanza si discute, compresi gli accessori di legge (interessi e rivalutazione), entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza e disponendo, nell’ipotesi di perdurante inerzia, oltre il termine assegnato, dell’amministrazione intimata, l’intervento in via sostitutiva e in qualità di commissario ad acta, entro gli ulteriori trenta giorni, del Prefetto di Salerno o suo delegato, abilitandolo a richiedere al Consiglio di Stato, Ufficio Trattamento Economico, tutta la documentazione necessaria ai fini della quantificazione delle somme dovute ai ricorrenti per sorte capitale, oltre accessori di legge.

La sentenza è stata appellata dall’amministrazione che deduce l’infondatezza delle argomentazioni svolte dal giudice di primo grado e ne chiede l’integrale riforma.

All’appello resistono gli originari ricorrenti, i quali con diverse memorie illustrative hanno ulteriormente ribadito le proprie tesi.

L’appello è stato trattenuto in decisione alla camera di Consiglio del 6 maggio 2008.

DIRITTO

1. In via prioritaria vanno esaminate le questioni di ammissibilità dell’appello sollevate dagli appellati.

1.1. La prima è collegata all’asserita mancanza di contenuto cognitorio della sentenza impugnata, la quale si sarebbe limitata a statuizioni meramente attuative del giudicato formatosi sulla sentenza 12 marzo 1996, n. 175. Ciò in quanto la dichiarazione di inammissibilità dell’appello per inesistenza o nullità della notificazione esclude, secondo l’univoca giurisprudenza richiamata dal primo giudice, la valida instaurazione del giudizio di secondo grado.

Il TAR, difatti, a fronte della nota del Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, con la quale si assumeva che la sentenza n. 175/1996 era passata in giudicato dopo l’entrata in vigore dell’art. 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, si sarebbe limitato a rilevarne l’inconferenza, atteso che, stante la radicale divergenza dell’attività processuale di notifica dell’atto di appello dal modulo legale normativamente disciplinato per tale adempimento, l’atto introduttivo del giudizio di secondo grado deve essere considerato tamquam non esset, con la conseguenza che il relativo giudizio impugnatorio non può ritenersi validamente instaurato.

La tesi sarebbe rafforzata dall’affermazione, contenuta nella sentenza appellata, secondo cui alle stesse conclusioni sarebbe pervenuto, sebbene implicitamente, lo stesso giudice di appello allorché ha disposto, con la decisione interlocutoria n. 7400/2005 del 28 dicembre 2005, “l’acquisizione di copia della sentenza appellata, corredata della relata di notificazione”, adempimento che sarebbe stato palesemente inutile ordinare, potendo pronunciarsi per l’improcedibilità del ricorso, ove avesse ritenuto applicabile alla fattispecie in esame la statuizione del suindicato art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

L’assunto non può essere condiviso.

Ad escludere che la sentenza del TAR contenga mere misure esecutive del giudicato formatosi sulla sentenza n. 175 del 1996, va rilevato che, nella presente controversia, non si discute dei limiti del giudicato medesimo, bensì, più esattamente, della stessa spettanza del diritto credito riconosciuto dal giudice di primo grado a causa dell’impedimento intervenuto con l’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

In altri termini, il giudice di primo grado, per poter accogliere il ricorso e ribadire l’obbligo dell’amministrazione di corrispondere agli originari ricorrenti gli emolumenti indicati nella sentenza n. 175 del 1996, ha dovuto espressamente delibare e respingere la tesi dell’amministrazione, ad avviso della quale il divieto introdotto con la norma da ultimo citata operava anche nei riguardi degli odierni appellati, atteso che il giudicato, per la cui esecuzione era stato instaurato il giudizio di ottemperanza, si era formato dopo l’entrata in vigore del menzionato art. 50 della legge n. 388 del 2000.

Questa statuizione del TAR, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellati, per la sua palese novità rispetto al contenuto del giudicato, ha natura cognitoria e non può quindi essere considerata una mera misura esecutiva del medesimo.

E’ noto, infatti, che, secondo il pacifico orientamento di questo Consiglio di Stato (cfr., tra le tante, Sez. VI, 29 luglio 2004, n. 5353) la decisione presa dal Tribunale amministrativo regionale in sede di giudizio di ottemperanza, promosso ai sensi dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui non detti mere misure attuative della pronuncia giurisdizionale di cui si chiede l’esecuzione, ma definisca questioni attinenti alla ritualità del giudizio stesse, alle condizioni soggettive ed oggettive dell’azione nonché alla fondatezza della pretesa, è impugnabile con appello innanzi al Consiglio di Stato (Cass. Sez. Un. 10 gennaio 1984 n. 175; Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 1989 n. 2). Con riguardo alle pronunce dei T.A.R. che non abbiano carattere meramente preparatorio, istruttorio o contengano mere statuizioni esecutive, la regola è l’appellabilità e non l’inappellabilità: ciò in ossequio alla regola costituzionale dominante nel processo amministrativo che ha previsto un tendenziale doppio grado di giudizio, ai sensi dell’art. 125, comma 2 della Costituzione.

Si è, pertanto, chiarito che il limite all’appellabilità della sentenza emessa dal T.A.R. sul ricorso per ottemperanza è che il vaglio collegiale della camera di consiglio riguardi la stretta conformazione dell’attività amministrativa e che quel giudice emetta le sole statuizioni necessarie per garantire il bene della vita contenuto nella cosa giudicata, senza nulla aggiungere a quanto ivi disposto; ove, invece, la sentenza risolva anche questioni di natura cognitoria attinenti alla regolarità in rito del giudizio, o accerti la sussistenza delle condizioni soggettive ed oggettive dell’azione esperita, nonché la fondatezza della pretesa, la relativa decisione impugnabile secondo l’ordinario criterio del doppio grado. (Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4979).

Nel caso in esame, oggetto di contestazione non sono state le eventuali modalità di esecuzione del giudicato, ma la sussistenza o meno della pretesa in relazione alla norma sopravvenuta contenuta nell’art. 50, comma 4, legge 23 dicembre 2000, n. 388.

Deriva da queste precisazioni che, sotto questo profilo, l’appello non può essere dichiarato inammissibile.

1.2. La seconda questione di inammissibilità è riferita alla mancanza di una valida manifestazione di volontà di impugnazione da parte dell’organo competente, vale a dire la Presidenza del Consiglio dei ministri, unica controparte processuale in tutti e tre i precedenti giudizi di primo grado, di appello e di ottemperanza.

La Presidenza del Consiglio, infatti, dopo avere ricevuto dall’Avvocatura distrettuale di Salerno la copia notificata della sentenza n. 93 del 2008 con un motivato parere contrario alla sua impugnazione, non si è rivolta all’Avvocatura Generale per un’eventuale appello, ma ha trasmesso la citata sentenza al Consiglio di Stato “per gli adempimenti di competenza”. Non avendo chiesto al Consiglio di Stato di valutare l’opportunità di proporre o meno l’appello, valutazione che, peraltro, avrebbe potuto fare direttamente la Presidenza, al Consiglio di Stato non restava, ad avviso degli appellati, che dare esecuzione al giudicato. Solo con apposita nota del Segretario Generale della Giustizia amministrativa la questione è stata rimessa all’Avvocatura generale.

In tale contesto ricostruttivo, poiché il Segretario Generale non è parte processuale e soprattutto non è organo abilitato a deliberare in ordine alla proposizione dell’appello, che rientra nella competenza della Presidenza del Consiglio dei ministri, è consequenziale concludere, secondo gli originari ricorrenti, che nella specie non vi è stata la valida manifestazione di volontà di proporre appello. Ove poi si dovesse ritenere che il Segretario Generale è abilitato a manifestare la volontà di instaurare il giudizio d’appello, si dovrebbe concludere, secondo la difesa degli appellati, che si sia verificato divergenza tra il competente Ufficio dell’Avvocatura dello Stato e le amministrazioni interessate, circa la instaurazione di un giudizio, divergenza che andrebbe risolta, ai sensi dall’art.12 della legge 3 aprile 1979, n.103, dal Ministro competente con determinazione non delegabile.

Anche per questa questione la tesi degli appellati va risolta in senso negativo.

Al riguardo si osserva che la nota della Presidenza del Consiglio dei ministri 13 febbraio 2008 prot. n. 389, di trasmissione al Segretario Generale del Consiglio di Stato della sentenza del TAR Salerno 28 gennaio 2008, n. 93 per gli “adempimenti di competenza”, è firmata dal Coordinatore (non del Segretariato Generale della Presidenza del Consiglio dei ministri come erroneamente riportato al punto 3 della memoria di costituzione degli appellati del 23 aprile 2008, ma) del Servizio per il personale di magistratura. Non sembra al Collegio che l’espressione adoperata (”adempimenti di competenza”), per genericità che la contraddistingue e per il soggetto dal quale proviene, possa essere intesa, come assume la difesa degli appellati, come una manifestazione, ancorchè implicita, di impugnare la sentenza del TAR e, dunque, di darvi esecuzione.

Avvalora questa conclusione la considerazione che l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, trasmettendo al Segretariato Generale della Giustizia amministrativa la sentenza n. 93 del 2008 (nota del 8 febbraio 2008 CT N 430/93 SAN), ha sì esprimendo l’avviso che, avuto riguardo alla motivazione in essa contenuta, non appare utilmente esperibile l’appello al Consiglio di Stato, ma ha anche rimesso proprio al Segretariato Generale della Giustizia amministrativa la definitiva delibazione della vicenda, con l’invito ad interessare direttamente l’Avvocatura Generale dello Stato ove l’Ufficio medesimo avesse dissentito dalla sua proposta.

Ed è in relazione anche a questa precisazione che il Segretario Generale ha investito della questione l’Avvocatura Generale dello Stato per le determinazioni di sua pertinenza, previa illustrazione della propria posizione, peraltro già evidenziata con la nota 19 novembre 2007, inviata al TAR di Salerno, secondo cui il passaggio in giudicato della sentenza n. 175 del 1996 si era verificato dopo l’entrata in vigore dell’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

Come si vede dalla ricostruzione avanti operata non vi è stata alcuna divergenza tra Avvocatura Generale ed amministrazione competente.

Ove poi si volesse sostenere che l’iniziativa del Segretario Generale, essendo in contrasto con il parere formulato dall’Avvocatura distrettuale di Salerno, integrava l’ipotesi di divergenza prevista dall’art. 12, della legge 3 aprile 1979, n.103, si deve rilevare tale divergenza non ha alcun rilievo in ordine alla regolare instaurazione del rapporto processuale di appello.

Come la giurisprudenza, sia del giudice amministrativo sia del giudice ordinario, ha avuto modo di affermare ripetutamente (cfr., da ultimo, Cass. Civ., Sez. I, 19 settembre 2005, n. 17991; CdS,. VI, 26 luglio 2001, n. 4116), sebbene l’iniziativa giudiziaria dell’Avvocatura dello Stato richieda il consenso dell’Amministrazione rappresentata (come si desume dall’art.12 della legge 3 aprile 1979, n.103, secondo cui “le divergenze che insorgono tra il competente Ufficio dell’Avvocatura dello Stato e le amministrazioni interessate, circa la instaurazione di un giudizio o la resistenza nel medesimo, sono risolte dal Ministro competente con determinazione non delegabile”), tale consenso non abbisogna della sua traduzione in un atto formale, posto che la legge non richiede l’esistenza di un atto di procura per l’esercizio dello ius postulandi da parte degli avvocati dello Stato, restando preclusa al giudice ogni indagine intesa ad accertare l’eventuale difformità tra rappresentanza processuale ed effettiva volontà dell’amministrazione, titolare dell’interesse sostanziale, in ordine a una determinata controversia.

Ed, invero, ai sensi dell’art. 1, secondo comma, del regio decreto n. 1611 del 1933, richiamato dal successivo art. 45, gli Avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede senza bisogno di mandato, onde non è richiesto il conferimento di quest’ultimo ai fini del legittimo esercizio dello ius postulandi, e le eventuali divergenze tra gli organi pubblici interessati, circa l’opportunità di promuovere la lite o di resistere ad essa, non acquistano rilevanza esterna e sono risolte, ai sensi dell’art. 12 della legge 3 aprile 1979, n. 103, dall’autorità individuata dalla medesima disposizione, sì che la stessa assunzione di iniziativa giudiziaria, anche nella forma dell’impugnazione, da parte dell’Avvocatura dello Stato, con riguardo agli organi dell’amministrazione, comporta la presunzione iuris et de iure dell’esistenza di un valido consenso e della piena validità dell’atto processuale compiuto, lasciando nell’ambito del rapporto interno le questioni che attengono all’inosservanza delle regole di formazione del consenso anzidetto.

2. Superate le questioni pregiudiziali, si può passare all’esame dell’aspetto sostanziale della controversia.

Come chiarito in punto di fatto, con sentenza 12 marzo 1996, n. 175 il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno, in accoglimento del ricorso proposto dagli odierni appellati, riconosceva fondata la loro pretesa all’allineamento stipendiale previsto dall’art. 1, della legge 8 agosto 1991, n. 265, il quale richiama l’art. 4, comma 3, d.l. 27 settembre 1982, n. 681, convertito nella legge 20 novembre 1982, n. 869, e dichiarava il diritto degli stessi a conseguire il medesimo allineamento stipendiale “con riferimento alla retribuzione percepita dai consiglieri di Stato G. G. e S. B., condannando l’amministrazione intimata al pagamento delle somme spettanti a tale titolo, incrementate con gli accessori di legge.

La sentenza era impugnata dall’Amministrazione, ma l’appello era dichiarato inammissibile dal Consiglio di Stato con decisione (Sez. IV) 22 maggio 2006, n. 3017, per inesistenza della notificazione.

Gli originari ricorrenti, constatata l’inerzia dell’amministrazione nonostante la diffida intimata, proponevano ricorso di ottemperanza per la puntuale esecuzione del giudicato nascente dalla sentenza citata.

L’Amministrazione si costituiva in giudizio, assumendo che l’adempimento invocato era ormai precluso per effetto dell’art. 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

Il TAR ha accolto il ricorso, condannando l’amministrazione al pagamento degli emolumenti spettanti e nominando anche un commissario ad acta, nel caso di persistente inadempimento dell’amministrazione.

2.1. L’Amministrazione si è rifiutata di dare esecuzione al giudicato, invocando l’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, il quale, dopo avere previsto un particolare beneficio economico destinato al personale di magistratura, che non abbia fruito del riallineamento contemplato dalle norme soppresse dal d.l. 11 luglio 1992, n. 333, ed abrogato inoltre, dalla data di entrata in vigore del citato d.l. n. 333/1992, la norma di cui all’art. 4, comma 9, l. n. 425/1981, ha disposto che “perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati difformemente dalla predetta interpretazione dopo la data suindicata. In ogni caso non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base dei predetti decisioni o provvedimenti”

Ad avviso dell’Amministrazione appellante, la norma ora citata, da un lato ha comportato la definitiva soppressione dell’istituto dell’allineamento stipendiale; dall’altro lato impedirebbe, anche nella fase strettamente liquidatoria, il soddisfacimento di crediti a quell’istituto riconducibili, pur se accertati in sede giurisdizionale con sentenza passata in giudicato successivamente all’entrata in vigore del citato art. 50 l. n. 388/2000, come avvenuto nel caso di specie.

Alla preclusione introdotta dagli ultimi due periodi dell’art. 50, comma 4, l. n. 388/2000 si sottrae, sempre secondo la tesi dell’amministrazione, “esclusivamente il giudicato formatosi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge”, conformemente ai principi enucleati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 282 del 15 luglio 2005, circostanza che non ricorre nella fattispecie.

Il primo giudice, pur condividendo la tesi dell’amministrazione sulla portata della disposizione invocata, ne ha escluso l’applicabilità al caso in esame, ritenendo che la sentenza, della quale i ricorrenti hanno chiesto l’esecuzione, è passata in giudicato prima dell’entrata in vigore della legge n. 388/2000.

A tale esito il TAR è pervenuto, richiamandosi ad un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo il quale la sussistenza di profili di inammissibilità dell’appello in caso di inesistenza o di nullità non sanata (tanto più rilevanti quando derivino dal mancato rispetto delle esigenze fondamentali imposte dal principio del contraddittorio, le quali non possono non ritenersi intrinsecamente vulnerate, come si è verificato nella fattispecie in esame, dalla notifica del mezzo di gravame presso un difensore ed un domicilio diverso da quello eletto dalla parte appellata con la notifica della sentenza di primo grado, impugnata ex adverso) fa sì che la proposizione dello stesso non sia idoneo ad impedire il passaggio in giudicato della decisione impugnata, il quale deve quindi ritenersi insuscettibile di essere condizionato alla declaratoria di inammissibilità pronunciata dal giudice di secondo.

La radicale divergenza dell’attività processuale di notifica dell’atto di appello dal modulo legale normativamente disciplinato per tale adempimento comporta che l’atto deve essere considerato tamquam non esset, con la conseguenza che il relativo giudizio impugnatorio non può ritenersi validamente instaurato.

Ad avviso del TAR alle stesse conclusioni sarebbe pervenuto, sia pure implicitamente, questo stesso Consiglio di Stato allorché ha disposto, con la decisione interlocutoria n. 7400/2005 del 28 dicembre 2005, “l’acquisizione di copia della sentenza appellata, corredata della relata di notificazione”, adempimento che sarebbe stato palesemente inutile ordinare, potendo pronunciarsi per l’improcedibilità del ricorso, ove avesse ritenuto applicabile alla fattispecie in esame la statuizione del citato art. 50, della l. n. 388/2000.

Dalle considerazioni che precedono, il giudice di primo grado ha tratto la conclusione che, alla data di entrata in vigore dell’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388/2000, la sentenza n. 175/1996 era ormai passata in cosa giudicata, qualità atta a renderla immune dagli effetti paralizzanti indotti dallo ius novum introdotto dalla legge da ultimo citata.

2.2. Le conclusioni del TAR non possono essere condivise.

Secondo pacifico orientamento di questo Consiglio di Stato, solo il giudicato in senso formale ex art. 324 Cod. proc. civ., legittima la proposizione della speciale azione di esecuzione prevista dall’ art. 36 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, sicché, pendendo impugnazione, ancorché dilatoria o tardiva, è comunque necessaria una pronuncia del giudice adito che dirima definitivamente la questione, ad integrare il presupposto richiesto, senza che il giudice amministrativo dell’ottemperanza possa sostituirsi a quello fisiologicamente competente, nell’apprezzamento della ritualità o meno della impugnazione (Ad. Plen. 19 maggio 1997, n. 9; Sez. 7 maggio 1998, n. 784; Sez. IV, 21 agosto 2003, n. 4729).

L’Adunanza Plenaria, al quesito se fosse ammissibile un ricorso in ottemperanza in ordine ad una decisione del Consiglio di Stato nei cui confronti è stato proposto ricorso per cassazione, ha dato risposta negativa, concludendo nel senso che, non essendosi formato il giudicato al momento della proposizione del ricorso per ottemperanza, quest’ultimo andava dichiarato inammissibile.

Dopo avere messo in evidenza le peculiarità tra processo civile e processo amministrativo in ordine all’esecuzione di sentenze esecutive e dopo avere precisato che, in ogni caso, nel processo amministrativo non vi sono disposizioni sul giudicato formale in deroga all’art. 324 Cod. proc. civ., l’Adunanza plenaria ha ricordato come, entrata in vigore la legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il cui art. 37 fa riferimento all’«obbligo dell’Autorità amministrativa di conformarsi al giudicato degli organi di giustizia amministrativa», aveva avvertito che « ai sensi del combinato disposto degli artt. 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, l’ambito della esecutività delle decisioni, in primo grado o in appello, non coincide con quello del giudizio di ottemperanza, potendo quest’ultimo condurre all’inserimento della determinazione concreta del giudice amministrativo nel contesto amministrativo, ond’è che la sua esperibilità è subordinata al massimo grado di certezza; pertanto, è inammissibile, il ricorso per ottemperanza, ove la decisione (di T.A.R. o del Consiglio di Stato) non sia passata in giudicato a norma dell’art. 324 Cod. proc. civ. (giudicato formale) (Ad. plen., 6 maggio 1979, n. 12 e 1 aprile 1980, n. 10).

A tale orientamento si è uniformata la giurisprudenza successiva, che anche di recente ha avuto modo di affermare che il passaggio in giudicato delle decisioni del Consiglio di Stato – assoggettate ai sensi dell’art. 111 comma 8 cost. al ricorso in cassazione, anche se solo per i motivi inerenti alla giurisdizione, nonché al rimedio della revocazione, ai sensi dell’art. 36 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 – non ha luogo il giorno della pubblicazione della pronuncia, bensì, come previsto dall’art. 324 c.p.c., il giorno in cui la decisione “non è più soggetta nè a ricorso per cassazione, nè a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c.”, ossia, se tali ricorsi non sono proposti, il giorno in cui scadono i termini per la loro proposizione (CdS Sez. IV, 21 agosto 2003, n. 4729).

Nel caso in esame, dunque, viene in considerazione proprio il giudicato in senso formale previsto dall’art. 324 C.P.C. e, poiché, in applicazione dei principi avanti richiamati, si deve concludere, diversamente da quanto affermato dal primo giudice, che il medesimo si è formato successivamente all’entrata in vigore dell’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e ciò sia se si considera la data della decisione (Sez. IV) 22 maggio 2006, n. 3017 sia se si considera il giorno in cui scadono i termini per la proposizione del ricorso per cassazione e della revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c..

In conclusione, presupposto per la proposizione del ricorso è solo il giudicato in senso formale ex art. 324 Cod. proc. civ., che, nella fattispecie si realizza solo con la scadenza dei termini per la proposizione nei confronti della decisione 22 maggio 2006, n. 3017 del ricorso per cassazione e della revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c..

Alla luce delle considerazioni che precedono devono considerarsi non pertinenti al caso in esame gli orientamenti del giudice ordinario invocati dal TAR e deve, di conseguenza, ritenersi corretta la decisione dell’amministrazione di non poter dare esecuzione alla sentenza n. 175/1996 per effetto della preclusione derivante dalla disposizione di cui all’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

Di conseguenza, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.

La novità della questione giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, definitivamente pronunciando sull’appello specificato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 6 maggio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, riunito in Camera di Consiglio

Il Consiglio di Stato 2624/2008 sul caso Europa 7 e Rete 4

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 3 giugno 2008

Numerose notizie, anche contrastanti, si sono succedute in questi giorni sulla reale portata della pronuncia del Consiglio di Stato nella nota vicenda Europa 7.

La sentenza ricostruisce ampiamente il substrato storico-giuridico che accompagna la vicenda.

La Corte Costituzionale era intervenuta per dichiarare l’incostituzionalità della legge Mammì poiché concentrava in un unico soggetto tre delle concessioni televisive sulle nove disponibili ai privati. Erano, però, fatti salvi quei provvedimenti di provvisoria messa in onda dei programmi fino all’agosto del 1996.

La legge Maccanico, mentre vietata espressamente la concentrazione delle reti in capo ad un unico soggetto, prolungava la messa in onda a condizione dell’uso contemporaneo del sistema satellitare o via cavo ed invitava l’AGCOM a fissare un termine dal quale trasmettere esclusivamente via cavo o sul satellite.

Sulla base del Piano nazionale delle frequenze si era svolta la gara con assegnazione della concessione nazionale ad Europa 7. Quest’ultima però non era in condizione di esercitare il suo diritto poiché priva delle frequenze necessarie. Gli atti normativi successivi, pur ribadendo i limiti di concentrazione, consentivano alle emittenti prive di concessione la prosecuzione delle trasmissioni.

Dove nasce dunque la contrapposizione tra Europa 7 e Rete4?

Dalla semplice constatazione che la mancata adozione, da parte del Ministero delle comunicazioni, delle frequenze dipendesse dalla situazione di fatto che queste erano già in uso di altri soggetti tra i quali quanti, pur collocati in graduatoria, erano fuori dalla rosa delle concessionarie (Canale 5, Italia 1, Tele+Bianco, TMC, TMC2, Europa 7, Elefante Telemarket).

Questa ricostruzione si rafforza con la stessa qualificazione della società R.T.I. s.p.a., in base al criterio della soccombenza, come soggetto che da una rideterminazione del piano delle frequenze subirebbe gli effetti negativi della sentenza.

Il ricorso proposto dalla Società RTI, infatti, chiedeva al Consiglio di Stato l’annullamento della sentenza del TAR Lazio 9325/2004, favorevole ad Europa 7, che, annullando la nota del Ministero del 22 dicembre 1999, avrebbe reso attuale il pericolo di una rideterminazione del piano delle frequenze.

Ma cosa era accaduto?

La società Centro Europa 7 aveva diffidato ad adempiere il Ministero il quale aveva risposto in modo vago e senza indicare un termine preciso per il suo adempimento.

Il TAR Lazio, su ricorso di Europa 7, annullava la nota del Ministero poiché l’amministrazione, nel rispetto degli impegni presi, era tenuta o ad adottare il provvedimento o revocare la concessione ad Europa 7 ma non a rinviare ulteriormente l’adempimento in modo così generico senza neppure una ragione giustificativa.

Cosa ha risposto dunque il Consiglio di Stato?

Ha confermato quanto sostenuto dal TAR Lazio e dunque che, allo stato degli atti, non vi era nessun elemento ostativo ad attuare il piano delle frequenze se non l’inadempimento dello stesso Ministero e dell’AGCOM. Inoltre, la concessione a beneficio di Europa 7 non era nulla ma a formazione progressiva imponendo all’amministrazione di compiere le attività necessarie per garantire ad Europa 7 le sue pretese.

E’ rinviata dunque la palla al Ministero ed all’AGCOM che dovranno, tenuto conto dell’orientamento dei giudici amministrativi, provvedere all’adeguamento delle frequenze anche attenendosi alla decisione della Corte di Giustizia C-380/05 del 31 gennaio 2008 che ha qualificato illegittima la normativa nazionale che non consenta ad Europa 7 di trasmettere grazie a frequenze assegnate in modo obiettivo, trasparente, senza discriminazioni e nel rispetto dei pari diritti.

L’Amministrazione dovrà anche occuparsi della scadenza della concessione ad Europa 7 e del suo mancato rinnovo. Il Consiglio di Stato però pronostica un possibile esito se è vero che “un diniego fondato unicamente sulla scadenza della concessione presupporrebbe il riconoscimento [...] dell’illegittimità della precedente inerzia” dell’amministrazione. Da qui il concretizzarsi del diritto al risarcimento del danno in favore della Società Centro Europa 7.

Sul punteggio complessivo dei titoli nelle graduatorie

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 28 maggio 2008

Il Consiglio di Stato in materia di corsi di perfezionamento universitario, come dal punto C8 della tabella di valutazione dei titoli , allegata al Decreto del Ministero della Pubblica Istruzione numero 27 del 15 marzo 2007, cioé:

“Per ogni attestato di frequenza di corsi di perfezionamento universitario di durata annuale, con esame finale, coerente con gli insegnamenti ai quali si riferisce la graduatoria sono attribuiti 1 punto”

ha ritenuto corretta l’interpretazione secondo la quale non si può procedere ad un cumulo secco tra i punti pregressi, attribuiti negli anni precedenti in base alla vecchia graduatoria, e quelli conseguiti sulla base della nuova quando nel complesso la somma dei punteggi superi il massimo di 10. In pratica questo significa che potranno essere valutati al massimo tre titoli non potendosi procedere alla sottrazione di quell’ eccedenza che superi, anche se di poco, lo sbarramento dei 10 punti massimi.

Leggi anche:

Seguono le ordinanze:

Consiglio di Stato Sesta Sezione n. 1500 del 19 marzo 2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza:/ 1500/08

Registro Generale:1113/2008

Sezione Sesta

composto dai Signori:

Pres. Giovanni Ruoppolo

Cons. Paolo Buonvino

Cons. Domenico Cafini

Cons. Roberto Chieppa

Cons. Claudio Contessa Est.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Marzo 2008 .

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto dal

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE

UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER IL LAZIO

UFFICIO SCOLASTICO PROVINCIALE DI LATINA

rappresentati e difesi dall’AVVOCATURA GEN. STATO

con domicilio in Roma

VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

T. S. rappresentata e difesa dall’Avv. PIERLUIGI PANICI

con domicilio eletto in Roma VIALE GERMANICO, 32

S. C. non costituitosi;

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LAZIO – LATINA n. 866/2007, resa tra le parti, concernente GRADUATORIA AD ESAURIMENTO PERSONALE DOCENTE DI TERZA FASCIA ;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;

Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

T. S.

Udito il relatore Cons. Claudio Contessa e uditi, altresì, per le parti l’Avvocato dello Stato VERDIANA Fedeli e l’Avv.to PANICI.

Considerato che l’ordinanza impugnata risulta, ad un primo esame, esente dalle censure dedotte in quanto appare corretta l’affermazione secondo cui i due corsi di perfezionamento già valutati dell’Amministrazione in occasione della precedente graduatoria permanente (con l’attribuzione di punti 6) non afferiscano al punto C7 della nuova tabella di valutazione dei titoli di cui al D.D.G. 16/3/07, bensì al punto C8 (il quale fa testuale riferimento a “corsi di perfezionamento universitario”).

La conseguenza di ciò è nel senso che somma dei punteggi dei titoli già valutati ed ascrivibili alla categoria C8) e degli ulteriori titoli ascrivibili alla categoria C8 (si tratta di un diploma di perfezionamento ed un master di I livello) avrebbe comunque dato titolo all’attribuzione di 10 punti complessivi, pure operando il limite di cui alla nota 10 allegata alla richiamata tabella

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1113/2008 ).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Marzo 2008

———

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Prima Sezione distaccata di Latina n. 866 del 10 Dicembre 2007

N. 00866/2007 REG.ORD.

N. 00787/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 787 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S. T.,

rappresentato e difeso dall’avv. Tiziana Agostini, con domicilio eletto presso Tiziana Avv. Agostini in Latina, via Carducci N.7;

contro

Ministero della Pubblica Istruzione,

Ufficio Scolastico Regionale Per il Lazio

-Uff.Scolastico Prov.Le di Latina-,

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi,12;

nei confronti di

C. S.,

rappresentato e difeso dall’avv. Silvia Cappelli,

con domicilio eletto presso Sezione Di Latina Ex Lege Tar Lazio in Latina, via A. Doria 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della graduatoria ad esaurimento per il personale docente di terza fascia, classe di concorso A043, pubblicata il 21 luglio 2007 e del provvedimento di rigetto del reclamo, proposto dalla ricorrente in data 30 luglio 2007 avverso le graduatorie provvisorie , prot. n. 17787 dell’11 luglio 2007…

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ufficio Scolastico Regionale Per il Lazio -Uff.Scolastico Prov.Le di Latina-;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del C.S.;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 07/12/2007 il dott. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che i motivi di ricorso appaiono assistiti da fumus di fondatezza in quanto i due corsi di perfezionamento, già valutati dall’amministrazione scolastica in occasione della precedente graduatoria permanente (con l’attribuzione di punti 6), sembrano non afferire alla tipologia di cui al punto C7) della nuova Tabella di valutazione dei titoli (Diploma di perfezionamento, Master universitario di I e II livello), bensì al punto C8), con la conseguenza che entrambi i titoli ex novo prodotti dalla ricorrente in occasione dell’aggiornamento della medesima graduatoria appaiono meritevoli di riconoscimento ai fini del raggiungimento del punteggio massimo conseguibile (10 punti);

Ritenuto che dalla esecuzione del provvedimento impugnato può derivare al ricorrente un danno grave ed irreparabile;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione di Latina, accoglie, nei sensi e limiti in motivazione, la suindicata domanda di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 07/12/2007 con l’intervento dei signori:

Franco Bianchi, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Primo Referendario, Estensore

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