sequestro preventivo per gli edifici a rischio frana

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 27 ottobre 2009

La Cassazione , nel rigettare i ricorsi proposti, ha confermato la legittimità del sequestro, con il quale il GIP di Isernia, aveva tolto ai proprietari la disponibilità degli edifici costruiti a ridosso di un fenomeno franoso in aumento, dovuto alla presenza di un terreno di riporto e alla mancanza di fognature o altri sistemi per il deflusso delle acque.

Il sequestro era stato disposto per la duplice esigenza del consolidamento degli edifici e per la contestazione del reato di “Omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina”, come punito dall’articolo 677 del codice penale.

Secondo la Corte è stata corretta l’individuazione del fumus nel concreto pericolo che la frana aumenti a causa delle modalità di costruzione degli edifici e nella omessa esecuzione dei lavori di drenaggio del terreno, e del periculum in mora nella correlazione tra l’utilizzo degli immobili ed ulteriori smottamenti.

Cassazione Penale Prima Sezione n. 40034 del 14 ottobre 2009

Fatto e diritto

Il Tribunale del riesame di Isernia rigettava l’istanza di riesame proposta da A., B. , C. e D. verso il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP della stessa città, avente ad oggetto un campo da calcetto e vari fabbricati in relazione al reato di cui all’art. 677, 3 comma, c.p.

Il sequestro era stato disposto in quanto era in atto un evento franoso a valle degli edifici, dovuto alla presenza di terreno di riporto sotto i fabbricati, inserito per eliminare il dislivello su cui erano stati costruiti, nonché dovuto alla mancanza di fognature e di un sistema drenante idoneo a facilitare il deflusso delle acque, per cui sussisteva un imminente pericolo per la pubblica incolumità derivante dal possibile allargamento del fenomeno franoso. Sussisteva quindi sia il fumus boni juris del reato di cui all’art. 677 c.p. sia il periculum in mora, confortato anche dalla consulenza di parte prodotta dalla difesa dalla quale emergeva che le abitazioni dei ricorrenti distavano dal fronte della frana dai 3 ai 10 metri. La circostanza che all’interno delle abitazioni non fossero state rilevate fessure non riduceva l’allarme, vista la vicinanza del fronte franoso e la necessità di interventi immediati per mettere in sicurezza gli edifici, per cui non era possibile lasciare detti edifici nella libera disponibilità stante la pericolosità di un crollo.

L’individuazione dei dati catastali dei beni sottoposti a sequestro era stata corretta tanto che tutti i soggetti che avevano proposto riesame avevano confermato di essere i proprietari di quegli appartamenti e l’eventuale errore dell’individuazione del numero degli interni condominali era privo di effetti ai fini del sequestro.

Avverso la decisione presentavano ricorso gli istanti e deducevano violazione di legge e difetto di motivazione in relazione alla individuazione negli attuali ricorrenti degli indagati mentre essi erano da considerarsi persone offese del reato; omessa considerazione della mole enorme di dati tecnici raccolti dalla difesa dai quali emergeva l’insussistenza del reato e di ogni situazione di pericolosità; difetto di motivazione per aver fondato la decisione su dati raccolti da persone della P.G. incompetenti in materia; travisamento dei fatti in relazione alla identificazione dei proprietari avvenuta senza aver effettuato visure catastali ed esecuzione dei sequestri su particelle non coinvolte nell’evento franoso; omessa individuazione dei beni esposti a pericolo e travisamento dei risultati della consulenza di parte ed anche delle considerazioni espresse dall’Ufficio tecnico del Comune che aveva voluto rassicurare sulla stabilità degli edifici osservando che erano stati costruiti su pali. Non sussisteva il fumus commissi delicti in capo agli indagati in quanto costoro non potevano rispondere del reato di cui all’art. 677 c.p. visto che l’evento franoso non nasceva dal bene di loro proprietà e non potevano mettere in sicurezza nulla visto che non competeva a loro ma al proprietario del terreno e comunque per ogni azione di loro competenza doveva provvedere l’amministratore di condominio e non i singoli proprietari di appartamenti.

La Corte ritiene che i ricorsi debbano essere rigettati.

Deve in primo luogo rilevarsi che il tribunale ha correttamente individuato il fumus commissi delicti nella circostanza che i beni immobili sequestrati sono la causa dell’evento franoso, per le modalità con le quali sono stati costruiti e per la mancanza di fognature e di sistemi di filtraggio dell’acqua, e nel fatto che l’omessa esecuzione dei lavori, necessari per consentire il drenaggio del terreno, determina il concreto pericolo dell’estendersi del fenomeno franoso e della rovina degli edifici con conseguente pericolo per le persone circolanti in prossimità delle case, dei giardini e del campo di calcio. Inoltre la prossimità del fronte franoso alle case rende imminente il pericolo, fino ad ora scongiurato probabilmente proprio dalla palificazione delle fondamenta e in tal senso deve essere corretta la motivazione che aveva travisato sul punto la relazione tecnica.

Quanto al periculum in mora correttamente ne ha ravvisato la sussistenza nella circostanza che la libera disponibilità del bene consentirebbe la libera utilizzazione delle aree di proprietà ed il pericolo concreto che ulteriori smottamenti o la rovina degli edifici possa coinvolgere persone.

Lo strumento del sequestro è stato ritenuto idoneo ad impedire che il reato venga portato a ulteriori conseguenze in quanto l’unico tipo di utilizzo del bene consentito è quello volto all’eliminazione della causa dello smottamento, cosi come emerge dalla ordinanza del tribunale e dalla relazione a firma del geometra e dell’Ingegnere dell’Ufficio Tecnico del Comune, almeno fino a quando i proprietari non si siano attivati per eliminare la causa del pericolo.

Per quanto attiene agli altri motivi di ricorso deve rilevarsi che la motivazione appare congrua e logica, rispettosa dei criteri di diritto fissati dalla giurisprudenza di legittimità in relazione alla fase cautelare in cui ci si trova. Di contro i motivi di ricorso contestano l’interpretazione che di determinati fatti hanno operato i giudici di merito ed è operazione non consentita in sede di legittimità. Anche i motivi denominati travisamento del fatto costituiscono una richiesta di rivalutazione di fonti di prova e non tengono conto della concretezza del pericolo come emerge dal materiale fotografico presente in atti e richiamato dalla stessa ordinanza. Ogni questione attinente all’esatta individuazione dei responsabili del reato ha avuto adeguata risposta da parte del tribunale con riguardo all’individuazione dei beni oggetto di sequestro sulla base delle particelle catastali. I ricorrenti debbono essere condannati singolarmente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti singolarmente al pagamento delle spese processuali.

Il condominio ed il decoro architettonico

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 16 luglio 2009

Spesso una causa scatenante del conflitto, all’interno del condominio, può essere l’impatto di un’opera, realizzata o da realizzarsi, da un singolo proprietario come ad esempio l’installazione di condizionatori, la sostituzione di infissi con altri d’un materiale differente rispetto a quello usato dal costruttore, la sopraelevazione, l’apertura di lucernari sul tetto o la realizzazione di un balcone o di un ascensore.

Occorre tener sempre presente che una delle caratteristiche del condominio è la compresenza di unità private annodate a parti comuni, per cui è coesistente un doppio limite, dove infatti nelle parti private, per trarre il massimo godimento, non ci si può spingere fino al punto di comprimere, limitare o ledere il diritto a godere delle parti comuni e viceversa. Allo stesso tempo è impensabile che un’opera privata, insistente su una parte privata, non possa poi, di fatto, incidere su una parte comune almeno a due proprietari. Proprio a causa di questo gomito a gomito, nella convivenza forzata, sono spalancate le porte verso la conflittualità.

In tema di decoro architettonico, il Codice civile, all’articolo 1120, vieta espressamente la sua alterazione considerando il condominio come un intero sotto ogni punto di vista. Ma quando un’opera è in grado di alterare il decoro di un intero edificio? Naturalmente il punto di partenza è valutare se il pregiudizio, permanente e non temporaneo, sia accertabile ed apprezzabile sul piano economico (Cassazione Civile 1918/1981) tanto che l’alterazione, se non appariscente e grave, può anche accompagnarsi ad una utilità che compensi gli svantaggi (Cassazione Civile 4474/1987, Cassazione Civile 6341/2000) della mutata armonia e fisionomia nell’insieme delle linee e delle strutture che caratterizza l’estetica dell’edificio (Cassazione Civile 851/2007). Quando però parliamo di valutazione economica non intendiamo solo il pregio artistico dell’edificio (Cassazione Civile 6640/1987, Cassazione Civile 2313/1988, Cassazione Civile 851/2007) ma ci riferiamo anche ad un concetto di disegno od estetica quale modo di essere proprio dell’immobile che si riflette anche sul goderne da parte del suo possessore (Cassazione Civile 7069/1995, Cassazione Civile 8381/1995, Cassazione Civile 5417/2002).

In caso di malfunzionamento del telelaser vale il verbale degli agenti

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 22 marzo 2009

Secondo la Cassazione anche in caso di malfunzionamento del telelaser, ossia quando l’apparecchiatura non abbia scattato la foto della vettura che ha superato i limiti di velocità, resta comunque valida la rilevazione effettuata dovendo gli agenti verbalizzare la corrispondenza della velocità rilevata al veicolo individuato.

Segue il testo della pronuncia:

Cassazione Seconda Sezione Civile del 19 gennaio 2009 n. 1206

Fatto e diritto

1. Il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Matera impugnano la sentenza del Giudice di Pace di Pisticci n. 213 del 2005 che accoglieva l’opposizione proposta dall’odierno intimato, G.Q., avverso il verbale di contestazione n. [...], elevata in data 17 ottobre 2004 dalla Polizia stradale di Matera, per la violazione dell’articolo 142, nono comma, del Codice della Strada, accertata mediante apparecchiatura telelaser modello LTT 20-20.

L’opponente, a sostegno del ricorso, invocava l’inidoneità dell’apparecchiatura ad effettuare in modo certo e preciso il rilevamento automatico della velocità.

Il Giudice di Pace riteneva il telelaser, modello LTI 20-20, apparecchiatura non idonea ad effettuare in modo chiaro e accertabile la misurazione di velocità dei veicoli.

2. Parte ricorrente articola un unico motivo di ricorso col quale lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 345 del regolamento Codice della Strada.

3. Nessuna attività in questa sede ha svolto l’intimato.

4. Attivatasi procedura ex art. 375 CPC, il Procuratore Generale invia requisitoria scritta nella quale, concordando con il parere espresso nella nota di trasmissione, conclude con richiesta di accoglimento del ricorso.

5. Le conclusioni della Procura Generale possono essere accolte, in quanto il ricorso appare manifestamente fondato alla luce dell’ormai univoca giurisprudenza di legittimità in tema di utilizzazione del dispositivo denominato “telelaser 20-20”, conforme al modello omologato (provvedimento non sindacabile del giudice), da presumersi in condizioni di efficienza (a meno di prova contraria o di specifiche deduzioni dell’opponente), rispondente ai requisiti di cui agli articoli 142 del Codice della Strada e 345 del relativo regolamento e idoneo, con l’integrazione dei verbalizzanti ai fini della identificazione del veicolo apparso sul display, all’accertamento dell’eccesso di velocità.

In tal senso Cass. 2007 n. 17754 ha affermato che: «non è necessario che l’apparecchio sia munito di dispositivo di documentazione fotografica ma solo che sia debitamente omologato e la velocità venga rilevata in modo chiaro ed accertabile mentre la concreta individuazione del veicolo rimane compito degli agenti di polizia accertatori, diretti ed unici gestori ex art. 12 cod. strada delle apparecchiature in questione».

Di recente, poi, questa Corte (Cass. 2008 n. 1889), nuovamente affrontando la questione dell’idoneità delle apparecchiature di rilevazione di velocità telelaser con riferimento alla nuova disciplina introdotta dall’art 4 del DL 121 del 2002, ha affermato che:

«In tema di accertamento della violazione dei limiti di velocità a mezzo di apparecchiature elettroniche, la rilevazione effettuata mediante telelaser, prevista dall’art. 142 Codice della strada e dall’art. 345 del d.P.R. n. 495 del 1992, deve ritenersi legittima, restando affidata all’organo di polizia stradale l’attestazione mediante verbalizzazione, assistita da fede privilegiata fino a querela di falso, della riferibilità della velocità al veicolo individuato mediante l’apparecchio. Tale sistema non è stato abrogato dall’art. 4 del d.l. n. 121 del 2002, convertito nella legge n. 168 del 2002 che prescrive la documentazione della violazione mediante sistemi fotografici, di ripresa video ed analoghi, atti ad accertare, anche in tempi successivi, le modalità di realizzazione dell’infrazione, in quanto questa ultima normativa è diretta a regolare la diversa ed ulteriore ipotesi dell’accertamento dell’illecito in un momento successivo a quello della commissione dell’infrazione ed in assenza dell’agente, sulla base della documentazione fotografica e video».

In definitiva il quadro normativo indicato consente di affermare che l’articolo 142 del Codice della Strada si limita a prevedere che possono essere considerate fonti di prova le apparecchiature debitamente omologate, mentre l’articolo 345 del regolamento di esecuzione dispone che le suddette apparecchiature, la cui gestione è affidata direttamente agli organi designati ad effettuare il relativo accertamento, devono essere costruite in modo tale da raggiungere detto scopo, fissando la velocità in un dato momento in modo chiaro e accertabile, tutelando la riservatezza dell’utente, senza prevedere che della rilevazione debba necessariamente ed esclusivamente essere attestata la documentazione fotografica.

Conseguentemente è legittima la rilevazione della velocità di un veicolo, effettuata a mezzo dell’apparecchiatura elettronica in considerazione, che, pur non rilasciando documentazione fotografica della avvenuta rilevazione nei confronti di un determinato veicolo, ne consente l’accertamento della velocità in un dato momento, restando affidata all’attestazione dell’organo designato la riferibilità della velocità proprio al veicolo dal medesimo organo individuato.

Il Giudice di Pace non si è attenuto a tali principi. Nel caso in questione non risulta contestato e provato il difettoso funzionamento dell’apparecchiatura.

Il ricorso va accolto e il provvedimento impugnato cassato. Sussistendone i presupposti, ai sensi dell’art. 384 cpc, questa Corte può pronunciare sul merito, rigettando l’opposizione originariamente proposta.

Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza, mentre per il giudizio di merito non vi è luogo a provvedere non avendo l’Amministrazione, rappresentata in quella sede da personale amministrativo, chiesto e documentato la refusione delle spese vive.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie ricorso, cassa sema rinvio il provvedimento impugnato e, decidendo nel merito, rigetta l’opposizione originariamente proposta dell’intimato.

Condanna la parte intimata alle spese di giudizio, liquidate in complessivi 400,00 euro per onorari oltre spese prenotate a debito e accessori come per legge.

Autovelox nascosti e truffa agli automobilisti

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 15 marzo 2009

Nel caso sottoposto all’attenzione della Cassazione, il Tribunale di Cosenza, in data 7 maggio 2008, confermava la sussistenza del reato di truffa nella condotta del titolare della concessione per il noleggio degli autovelox che, interessato ad incrementare i propri compensi  parametrati al rapporto verbali di infrazione e somme riscosse, occultava le apparecchiature in autovetture di sua proprietà così contravvenendo agli obblighi di segnalazione e visibilità indicati dall’articolo 142 del codice stradale, novellato nel 2007,  dalla circolare ministeriale 3 agosto 2007, dal D.M. 15 agosto 2007 e dalla circolare ministeriale dell’8 ottobre 2007. La Cassazione ha ritenuto le argomentazioni del Tribunale del riesame immuni da vizi logici e giuridici.

Segue il testo della sentenza:

Cassazione Seconda Sezione Penale n. 11131 del 13 marzo 2009

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SECONDA SEZIONE PENALE

composta dai magistrati

dott. Giuseppe Maria COSENTINO                                     Presidente

dott. Franco FIANDANESE                                                 Consigliere

dott. Matilde CAMMINO                                                       Consigliere

dott. Antonio PRESTIPINO                                                  Consigliere

dott. Michele RENZO                                                            Consigliere

ha pronunciato in camera di consiglio la seguente

SENTENZA

L. F. E. n. S. F. il 28 m. 19XX

avverso l’ordinanza emessa in data 7 maggio 2008 dal Tribunale di Cosenza

Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere dott. Matilde Cammino;

udita la requisitoria del pubblico ministero, sost. proc. gen. dott.Carmine Stabile, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

sentito il difensore avv. [...] del foro di Cosenza che rinuncia al ricorso nella parte riflettente il sequestro delle autovetture perché dissequestrate e per la restante parte chiede raccoglimento del ricorso;

osserva:

F. E. L., legale rappresentante della S. C., ha presentato ricorso per cassazione avverso l’ordinanza in data 7 maggio 2008 del Tribunale di Cosenza con la quale era stata rigettata la richiesta di riesame del decreto di sequestro preventivo emesso in data 10 aprile 2008 dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Paola e avente ad oggetto sette autovetture e tutti gli apparecchi di rilevamento della velocità (autovelox) di proprietà dell’impresa individuale S. C., beni Utilizzati per l’attività di rilevazione della velocità dei veicoli in transito nei comuni di Fiumefreddo Bruzio, Belmonte Calabro e Longobardi. Detta attività, secondo la tesi accusatoria, era intenzionalmente preordinata a trarre in inganno gli automobilisti, in contrasto con lo spirito della normativa in materia diretta a prevenire incidenti più che a reprimere.

Secondo il Tribunale, l’attuale formulazione dell’art.142 cod. str. (modif. dal D.L. 117 del 3 agosto 2007, conv. dalla legge n.160/2007) prevede che le postazioni di controllo debbano essere segnalate e ben visibili. Anche la circolare 3 agosto 2007 del ministero dell’Interno prescrive la segnalazione almeno 400 metri prima del punto in cui l’apparecchio di rilevamento della velocità era collocato. Il D.M.15 agosto 2007 e la circolare ministeriale dell’8 ottobre 2007 ribadivano l’esigenza di segnalare le postazioni di controllo con adeguato anticipo e in modo da garantirne il tempestivo avvistamento. Dagli accertamenti svolti dalla polizia giudiziaria risultava invece che, nei tre comuni calabresi peri quali la S. C. era titolare della concessione per il noleggio delle apparecchiature autovelox, le apparecchiature in questione erano state ben occultate in autovetture spesso di proprietà del titolare il quale, ricevendo un compenso parametrato su ogni verbale di infrazione per il quale era riscossa la relativa sanzione, era interessato ad incrementare le riscossioni. Veniva pertanto ritenuto sussistente il reato di truffa, mentre il periculum in mora era individuato nei prevedibili ulteriori esborsi illegittimi da parte degli automobilisti sulla base di un rilevamento automatico della velocità così organizzato.

Con il ricorso presentato dal L. tramite il suo difensore si deduce l’inosservanza o erronea applicazione della legge penale nonché la totale mancanza di motivazione in ordine al fumus commissi delicti, affermato nell’ordinanza impugnata senza tener conto delle risultanze processuali e della documentazione prodotta dalla difesa e omettendo qualunque indagine sull’elemento psicologico del reato ipotizzato.

Il ricorso è inammissibile.

In relazione al sequestro delle autovetture, restituite con provvedimento del 29 giugno 2008, il difensore all’odierna udienza ha formalmente rinunciato ai ricorso così manifestando il venir meno dell’interesse da parte del ricorrente. Le deduzioni difensive comunque nel loro complesso sono generiche e manifestamente infondate.

Va infatti premesso che -secondo quanto affermato più volte da questa Corte, anche a Sezioni Unite (Cass. Sez.Un. 29 maggio 2008 n.25932, Ivanov; 28 gennaio 2004 n.5876, p.c.Ferrazzi in proc. Bevilacqua; 28 maggio 2003 n.25080, Pellegrino)- il ricorso per cassazione avverso le ordinanze emesse a norna degli artt.322 bis e 324 c.p.p. in materia di sequestro preventivo e di sequestro probatorio (in quest’ultimo caso per effetto del rinvio operato dall’art.257 c.p.p. all’art.324 c.p.p.) può essere proposto esclusivamente per il vizio di violazione di legge, comprendente sia l’inosservanza o erronea applicazione della legge penale sostanziale e processuale (art.606 co.1 lett.b e c c.p.p.) sia il difetto di motivazione che si traduca, a sua volta, in una violazione della legge processuale (art.125 co.3 c.p.p.) perché l’apparato argomentativo manchi completamente o risulti privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e di ragionevolezza che consentano di rendere comprensibile l’iter logico posto a fondamento del provvedimento impugnato (motivazione meramente apparente).

Il ricorrente nel caso di specie si duole dell’omessa valutazione da parte del giudice di merito delle censure articolate con la richiesta di riesame e della documentazione difensiva, senza tuttavia indicarne specificamente, sia pure in modo sommario, il contenuto, al fine di consentire l’individuazione delle questioni che si assumono irrisolte e sulle quali si sollecita il sindacato di legittimità. Il ricorso sotto questo profilo è inammissibile in quanto, non autosufficiente, essendo privo della precisa prospettazione delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto da sottoporre a verifica. Requisito indispensabile dei motivi di impugnazione è infatti la specificità, consistente nella precisa e determinata indicazione dei punti di fatto e delle questioni di diritto da sottoporre al giudice del gravame (Cass. sez.VI 19 dicembre 2006 n.21858, Tagliente, sez.V 9 dicembre 1998 n.2896, La Mancia; Sez.unite .11 novembre 1994 n.21).

Alla Corte è peraltro preclusa in tema di sequestro preventivo una valutazione che possa risolversi in un’anticipata decisione della questione di merito e quindi una verifica in concreto della fondatezza della tesi accusatoria. Il sindacato sulle condizioni di legittimità della misura cautelare reale si realizza infatti attraverso una delibazione sommaria della congruità degli elementi rappresentati in cui, senza prescindere dalle concrete risultanze processuali e dalle contestazioni difensive (Cass. sez.IV 29 gennaio 2007 n.10979, Veronese; sez.I 19 dicembre 2003 n.1885, Cantoni; sez.II 21 ottobre 2003 n.47402, Di Gioia; sez.III 11 giugno 2002 n.36538, Pianelli; sez.VI 3 marzo 1998 n.731, Campo; Sez. Un.20 novembre 1996 n.23, Bassi), possono rilevare eventuali difformità tra fattispecie legale e fattispecie reale solo se ravvisabili ictu oculi.

Entro questi limiti la ^-Corte ritiene che nell’ordinanza impugnata il Tribunale del riesame – contrariamente a quanto affermato nel ricorso- sia pervenuto ad affermare la sussistenza del fumus del reato di truffa attraverso un percorso argomentativo immune da vizi logici e giuridici, all’esito di un’approfondita analisi della normativa in materia di rilevamento della velocità dei veicoli attraverso postazioni di controllo sulla rete stradale e di un circostanziato esame dei concreti risultati delle indagini di polizia giudiziaria, senza peraltro trascurare le argomentazioni della difesa del L. e la documentazione dalla stessa prodotta (come si desume dalla menzione della fotografia prodotta dalla difesa e riguardante la segnalazione della postazione mobile di rilevamento della velocità nel Comune di Fiumefreddo Bruzio).

Quanto all’elemento psicologico del reato di truffa, la Corte osserva che il sequestro preventivo è legittimamente disposto in presenza di un reato che risulti sussistere in concreto, indipendentemente dall’accertamento della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico dell’agente o della sussistenza dell’elemento psicologico, atteso che la verifica di tali elementi è estranea all’adozione della misura cautelare reale (Cass. sez.I 4 aprile 2006 n.15298, Bonura; sez.I 9 luglio 1999 n.2762, Faustini; sez.III 5 maggio 1994 n.1428, Menietti).

Alla inammissibilità del ricorso consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle ammende che, in ragione delle questioni dedotte, si stima equo determinare in euro 1.000,00.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1.000,00 alla Cassa delle ammende.

Roma 12 dicembre 2008

Depositata in cancelleria il 13 marzo 2009

Lo straniero detenuto è titolare di un diritto ad essere espulso

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 13 marzo 2009

Per la Cassazione l’esigenza di salvaguardare, da un grave pregiudizio, le indagini condotte sul traffico di stupefacenti non legittimano il rifiuto del nulla osta all’espulsione ed il conseguente rigetto dell’istanza,ex art. 16, comma quinto D. Lgs n. 286/1998, proposta dallo straniero detenuto in Italia. Quest’ultimo ha un vero e proprio diritto ad essere espulso a tutela del quale l’interessato potrà anche proporre ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Costituzione e dell’art. 568 comma secondo del Codice di procedura penale, trattandosi di provvedimenti che incidono sullo status libertatis.

Segue il testo della pronuncia:

Cassazione Prima Sezione Penale n. 10752 del 11 marzo 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

PRIMA SEZIONE PENALE

Ritenuto in fatto

- Con decreto in data 27 giugno 2008 depositata ottobre 2008, il Magistrato di Sorveglianza di Firenze rigettava l’istanza proposta nell’interesse di G. A. volta a ottenere l’applicazione dell’espulsione dal territorio dello Stato ai sensi dell’art. 16, comma quinto D. Lgs n. 286/1998, e successive modificazioni (misura peraltro già applicata dall’Ufficio Sorveglianza in data 7 gennaio 2008 e successivamente revocata il 31 marzo), rilevando che il PM presso il Tribunale di Trieste aveva negato il nulla osta all’espulsione in quanto avrebbe determinato grave pregiudizio allo svolgimento delle indagini per un traffico di sostanze stupefacenti, procedimento in relazione al quale il Gega era stato raggiunto da misura custodiale poi revocata dal Giudice del riesame che non aveva ravvisato, pur nella sufficienza degli indizi, la relativa gravità.

2.             – Avverso il citato provvedimento, tramite il difensore di fiducia, ha proposto opposizione depositata in data 15 luglio 2008 presso l’Ufficio di Sorveglianza di Firen­ze, G. A. deducendo la violazione di legge per errato ricorso alla procedura di espulsione ex art 13, commi 3 e 3bis D. Lgs n. 286/98 e alla richiesta di nulla osta, nella procedura in questione non applicabile, e violazione di legge per errata applicazione degli artt. 13 e 14 stesso D Lgs. per essere stato individuato erroneamente nella Procura della Repubblica l’ufficio preposto al rilascio del nulla osta, il cui diniego è stato comu­nicato oltre i quindici giorni prescritti dalla legge.

Il Tribunale di Sorveglianza di Firenze in data 2 ottobre 2008, dichiarata la propria incompetenza a decidere sull’opposizione, qualificava la stessa come ricorso per cassa­zione trasmettendo gli atti ai sensi dell’art. 568, comma quinto c.p.p.

Osserva in diritto

3.           – Il ricorso è fondato e l’ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Firenze.

3.1. – Come questa Corte ha avuto modo di evidenziare la ’sanzione sostitutiva’ dell’espulsione ex art. 16, comma quinto D.Lgs.vo n. 286/98 ha natura amministrativa, secondo quanto ha stabilito la Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 226 del 2004, e va ricondotta nell’alveo delle misure alternative alla detenzione (e non delle sanzioni amministrative) ancorché debba ritenersi atipica (Sez. t, Sentenza n. 4429 del 24 gen­naio 2006). Tale misura tuttavia non è equiparabile alle misure alternative previste dall’ordinamento penitenziario in quanto volta non a consentire l’inserimento del con­dannato nel contesto sociale attivo, quanto piuttosto per deflazionare la popolazione carceraria allontanando dal territorio dello Stato quegli stranieri, non appartenenti alla Comunità europea, che non sono in regola con il permesso di soggiorno, purché si tratti di pene contenute (inferiori a due anni di reclusione) e non siano di particolare gravità. Vi è, dunque, nella fattispecie una sorta di rinuncia da parte dello Stato alla pretesa pu­nitiva (sospesa per dieci anni, periodo entro cui il cittadino straniero non deve far rien­tro clandestinamente nel nostro territorio) a fronte del vantaggio immediato di evitare un sovraffollamento del circuito carcerario.

3.2. – Si osserva ulteriormente che la richiesta dell’interessato di applicazione di questo tipo di espulsione funge da sollecitazione all’AG per l’emissione del provvedi­mento, e che la parte, nell’ipotesi di diniego (confutandosi sul punto l’opposta conclu­sione scritta cui è pervenuto il PG), potrà pur sempre proporre ricorso per cassazione, posto che, sebbene il comma sesto D. Lgs.vo n. 286/98 preveda l’opposizione solo av­verso il decreto di espulsione quando applicato dall’Autorità giudiziaria, trattasi di provvedimento che attiene allo status libertatis del soggetto e pertanto è sempre impu­gnabile ai sensi dell’art. 111 Cost. e dell’art. 568, comma secondo c.p.p. davanti alla Cor­te di Cassazione.

3.2. - Qualora dunque lo straniero versi nelle condizioni di legge per poter usu­fruire della ’sanzione sostitutiva’ dell’espulsione ex art. 16, comma quinto D.Lgs.vo n. 286/98 (e pertanto sia identificato, detenuto, si trovi in taluna delle situazioni indicate nell’articolo 13, comma 2 D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, debba scontare una pena deten­tiva, anche residua, non superiore a due anni’ e la condanna non riguarda uno o più de­litti previsti dall’articolo 407, comma 2, lettera a) del codice di procedura penale, ovve­ro i delitti previsti dallo stesso D.lgs. citato) è titolare di un diritto ad essere espulso (giusto il chiaro tenore della norma che utilizza l’espressione: ‘è disposta l’espulsione’) con esclusione di qualsivoglia potere discrezionale da parte del giudice di merito circa la sua concedibilità o del potere del PM di rilasciare il nulla osta all’emissione del rela­tivo provvedimento. Il comma sesto dell’art. 16 D.lgs. n. 286/1998, che disciplina il pro­filo procedurale, stabilisce del resto che il magistrato di sorveglianza decida con decreto motivato, senza formalità, ‘acquisite le informazioni degli organi di polizia sull’identità e sulla nazionalità dello straniero’ senza disporre che sia richiesto anche il nulla osta, giacché questo, nell’ambito del D.lgs. n. 286/1998, è stabilito a salvaguardia delle esi­genze della giurisdizione penale (come nei casi di cui all’art. 13 stesso D.lgs.) qui non riscontrabili.

Ne consegue che deve adottarsi pronunzia ai sensi dell’art. 623 e.p.p. come da di­spositivo.

PQM

annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglian­za di Firenze.

Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 18 febbraio 2009

Aduc censurata o da censurare?

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 11 marzo 2009

Ieri , 10 marzo 2009, è stata finalmente depositata la sentenza n. 10535 della Terza Sezione Penale di Cassazione pronunciata l’11 dicembre 2008, che vi riporto in integrale, con la quale è stato rigettato il ricorso proposto dalla Aduc – Associazione per i diritti degli utenti e consumatori.

Dal mio punto di vista questa sentenza è molto importante. Non condivido però il comportamento dell’Aduc che avrà pure le ginocchia sbucciate avendo perso la partita in un aula di giustizia ma finisce per stravolgere la portata giuridica della sentenza. Si legge infatti nel comunicato di ieri dell’Associazione che: Continua a leggere…

Il licenziamento “giustificato” del dirigente

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 1 gennaio 2009

La crisi dei mercati può essere affrontata dalle imprese su fronti diversi tanto da giustificare anche il licenziamento qualora sia necessario a riposizionarsi sul mercato.
La nozione di dirigente è fortemente influenzata da quei tratti caratteristi per cui il lavoratore, seppur subordinato, si eleva al disopra degli altri grazie ad una ampiezza di poteri direttivi che può gestire in autonomia e con discrezione.
Riassumendoli i tratti tipici del dirigente sono: l’autonomia; la discrezionalità decisoria; la mancanza di dipendenza gerarchica vera e propria; l’estensione dei suoi poteri all’intera azienda o ad un ramo; la idoneità ad influire sull’andamento dell’impresa.
Da questi tratti emerge con forza la superiorità gerarchica del dirigente rispetto agli altri lavoratori, ma non solo.
Vi è anche una diversità disciplinare, dato che la dipendenza al datore si assottiglia, e non è solo una questione di parole, residuando come semplice responsabilità.
Un lavoratore “diverso”, in un certo qual modo, tanto che lo stesso licenziamento del dirigente, più che avere motivazione nella sanzione, si giustifica nella perdita di fiducia in ordine complessivo ai risultati ottenuti ed all’attività svolta.
La Sezione Lavoro della Cassazione con la Sentenza 15469/2008 è tornata sul tema del licenziamento del dirigente chiarendo ancora una volta, sebbene abbia vanificato le pretese del datore, la differenza che passa tra la nozione contrattuale di giustificatezza del licenziamento e quella legale di giustificato motivo di cui all’articolo 3 della legge 604/1966.
Dal punto di vista soggettivo il rapporto di lavoro dirigenziale è fortemente influenzato dalla fiducia tanto da presupporla e postularla.
Questo aspetto non va confuso con la “generica fiducia”, propria di ogni rapporto di lavoro, ma coinvolge in modo radicale anche la scelta di tutte quelle mansioni che il datore intende affidare a chi considera il suo alter ego.
Il dirigente quindi come rappresentazione più piccola dell’imprenditore, o meglio del “Capo”.
Così comportamenti che in un rapporto di lavoro sarebbero ininfluenti, come la semplice inadeguatezza rispetto alle aspettative, la deviazione dalla linea segnata dalle direttive generali o comportamenti extralavorativi che danneggino l’immagine aziendale, integrano per i dirigenti quella “giustificatezza” tale da minare alla base la fiducia.
Non solo, ma in termini oggettivi, possono anche giustificare un licenziamento per esigenze di “miglior posizionamento dell’impresa sul mercato” purché tali da causare una incompatibilità tra la concreta posizione assegnata al dirigente e le strategie di sviluppo previste dal datore.
Per la Corte fanno ingresso ulteriori specificazioni del rapporto, quasi simbiotico tra dirigente e datore, che ridisegnano anche in parte quell’autonomia di cui si accennava in principio di discorso.
Giustificatezza, quindi, che non tratta più della sola perdita di quell’investimento di fiducia, che il datore aveva inizialmente posto a base della scelta della persona di quel dirigente rispetto ad altri, ma anche, con il passare del tempo, del mancato ritorno di un’ utilità “pratica” a causa degli intralci allo sviluppo di strategie capaci di aggredire in modo efficace il mercato.

Uso aziendale

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 18 settembre 2008

Il fenomeno, che va sotto il nome di uso aziendale è, in realtà una specificazione della più ampia nozione di prassi, o uso, che individua quel complesso di comportamenti osservati dagli operatori in un determinato sistema morale, legale, ecc.

In azienda, possiamo parlare di uso, ogni qualvolta siamo in presenza della diffusione, con una continuità, a favore di una categoria, di un gruppo o di un settore di lavoratori di benefici che non sarebbero dovuti ma che dipendono dalla sola spontaneità del datore di lavoro. La Cassazione, con la recente sentenza 18991/2008 torna a ribadire come non sia la semplice ripetizione del comportamento favorevole a far scaturire l’obbligo di carattere unilaterale, ma quella precisa volontà di estendere i benefici spazialmente e temporalmente ai futuri aspetti del rapporto di lavoro.

Per maggiori approfondimenti invito gli interessati a recuperare l’articolo, dal titolo “TFR, premio di fedeltà ed uso aziendale“, che scrissi per la gloriosa rivista giuridica Il Diritto del lavoro [ISSN: 0012-3404].

Dovrete, però, armarvi di pazienza, gli studenti possono curiosare nella biblioteca d’istituto e quanti si trovino a Roma lo troveranno facilmente anche nelle biblioteche parlamentari, poiché la rivista nata nel 1926, come recitava la pagina web che ora non c’è più, nonostante fosse la più antica d’Italia, ha chiuso definitivamente il proprio ciclo vitale.

Scusate questa parentesi, ma certi ricordi mettono tristezza, soprattutto constatare come persino il nome a dominio intestato alla rivista sia ufficialmente in vendita e chi frequenta il web sa a quanto ammonti il costo medio annuale per mantenerne uno con qualche pagina di testo.

Non mi resta che esprimere il mio disappunto su come sia stato semplice dare la colpa a internet del declino de Il Diritto del lavoro (leggete l’articolo dato 25 aprile 2007 sulle pagine del Corriere della Sera) nascondendo invece tra le macerie la volontà di quanti decisero di concludere quella gloriosa esperienza ostacolando il ricambio di firme con la pubblicazione di nuovi articoli, disertandola e non partecipando neppure agli incontri settimanali in via Gramsci.

Cassazione Sezione Lavoro n. 18991 del 10 luglio 2008

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Pretore di Genova [...], premettendo di aver lavorato dal 1 gennaio 1969 al 2 giugno 1997 alle dipendenze della [...] con la qualifica di dirigente, aggiungendo che nel corso del 1979 l’Amministratore delegato e direttore generale [...] aveva stabilito con regola di carattere generale che tutti i dirigenti avrebbero dovuto essere automaticamente promossi al grado superiore dopo 3 anni di permanenza nel grado inferiore e che la regola era stata attuata solo fino al 1988, e sostenendo che tale regola costituiva uso aziendale e la sua inapplicazione illegittima violazione del contratto (come integrato dall’uso aziendale), chiese che si dichiarasse il suo diritto alla promozione al 4^ grado ed alle classi e gradi successivi secondo l’indicato principio di automatismo, con ogni conseguenza sul piano normativo, retributivo e previdenziale.
Il Tribunale di Genova respinse la domanda. Con sentenza del 23 febbraio 2005 la Corte d’Appello di Genova respinse l’impugnazione.
Ritiene il giudicante che l’attribuzione integri un vincolante uso aziendale quando abbia i caratteri della spontaneità e della generalità, costituita dal fatto che sia prevista per ogni eguale situazione professionale.
E nel caso in esame, altri dirigenti, pur trovandosi nella situazione prevista dall’assunto uso aziendale, non avevano avuto nè avevano chiesto il riconoscimento dedotto in controversia.
Ciò riguardava non solo il dirigente [...] (per cui, secondo il ricorrente, sussisterebbe la giustificazione d’un maggior trattamento economico; giustificazione che il giudicante ritiene peraltro infondata), bensì altri 4 dirigenti. E la pretesa promozione “automatica” riguarderebbe solo altri due dirigenti.
Essendo tale fatto insufficiente, il preteso uso aziendale non sussiste.
Per la cassazione di questa sentenza [...] propone ricorso, articolato in due motivi e coltivato con memoria; la [...] S.p.a. resiste con controricorso, coltivato con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, denunciando per l’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione degli artt. 1340, 1374, 2084 e 2380 c.c., nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che la prassi aziendale può essere anche limitata, ad un particolare settore dell’azienda, o ad una determinata collettività di dipendenti, differenziandosi nella diversità di mansioni e qualifiche.
In particolare, al [...] non era stata applicata la prassi, per la diversità che la sua posizione assumeva in ordine alla struttura di lavoro, alla retribuzione (provvigioni), alla sede ed al reparto.
2. Con il secondo motivo, denunciando per l’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione degli artt. 1340, 1374 e 2697 cod. civ. nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che:
2. a. oggetto dedotto in giudizio è l’individuazione d’una prassi aziendale che aveva avuto svolgimento fra il 1978 ed il 1988, durante la permanenza del [...] come Direttore Generale;
2. b. in applicazione della prassi, il [...] avrebbe maturato la promozione solo nel 1989: in un momento in cui la prassi era stata illegittimamente disapplicata;
2. c. nel periodo di vigenza, la prassi era stata applicata a tutti i dirigenti ([...], [...], [...], [...]);
2. d. ciò che avvenne dopo il 1988, successivamente al periodo in cui la prassi si era svolta (che i dirigenti abbiano rivendicato o meno, e conseguito o meno la promozione) non era oggetto del fatto dedotto in giudizio e del conseguente onere probatorio del ricorrente; ed era peraltro irrilevante.
3. I motivi del ricorso, che essendo interconnessi devono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.
4. Come questa Corte ha affermato, l’uso aziendale, quale fonte d’un obbligo unilaterale di carattere collettivo, presuppone non una semplice reiterazione di comportamenti, ma uno specifico intento negoziale di regolare per il futuro determinati aspetti del rapporto lavorativo (Cass. 11 luglio 2007 n. 15489; Cass. 20 maggio 2004 n. 9626); il comportamento delle parti diventa espressione d’una volontà negoziale che integra (attraverso l’art. 1340 c.c.) i singoli contratti individuali (Cass. 11 agosto 2000 n. 10642).
L’accertamento della concreta esistenza dell’uso aziendale è funzione del giudice di merito, la cui valutazione, esente da errori logici e giuridici, in sede di legittimità è insindacabile (Cass. 3 giugno 2004 n. 10591).
5. Su un piano generale, in ordine all’uso aziendale è da affermare quanto segue.
5. a. Aspetto fondamentale dell’uso aziendale è la generalità della sua applicazione: la totalità dei rapporti giuridici in cui sussista la specifica situazione “disciplinata” (la regola emergente dalla volontà delle parti non sarebbe tale ove non avesse questa estensione).
Nell’ambito di questa totalità, le differenziazioni (quali parti integranti della stessa norma) sono ipotizzabili in quanto coerenti con la diversità (per mansioni o qualifiche o sedi) della specifica situazione coinvolta.
Poiché la norma, la cui struttura è costituita dal comportamento delle parti, ha una forma tacita, le differenziazioni sono giustificate in quanto abbiano chiarezza nella loro soggettiva estensione.
La necessità d’una chiara rigorosa indifferenziata estensione è tanto maggiore quanto minore è il suo spazio (i rapporti “disciplinati”).
5. b. Per la sua struttura e per l’intento negoziale su cui si fonda, la norma costituita dall’uso aziendale, è tale in quanto, in assenza d’una concorde contraria volontà delle parti, continui a protrarsi indefinitamente nel tempo, anche dopo lo specifico fatto dedotto in controversia.
Come norma tacita, ha tendenzialmente questa illimitata estensione:
nello spazio (disciplinando, pur eventualmente limitato a determinati sedi o settori o qualifiche, ogni situazione caratterizzata dagli stessi elementi) e nel tempo.
5. c. Avendo per contenuto l’attribuzione di trattamenti diversi (in quanto più favorevoli) nei confronti di quanto normativamente previsto, la prova della concreta esistenza dell’uso aziendale (quale negazione d’un fatto pacificamente esistente) è onere di colui che l’uso invochi.
6. Nel caso in esame, il giudicante ha escluso l’esistenza dell’uso aziendale, in quanto 6. a. il trattamento di maggior favore per i dipendenti, quale contenuto dell’assunta prassi, non era stato applicato al [...];
6. b. né era stato applicato ad altri dirigenti ([...], [...], [...], [...]);
6. c. lo spazio di applicazione dell’invocata prassi aziendale (limitata a due dirigenti, oltre allo stesso “inventore” della prassi) era molto ristretto.
7. In ordine all’astratta estensibilità dell’uso (come ipotizzata dal ricorrente) anche nei confronti del [...] (ed alla – dal giudicante – ritenuta inesistenza dell’uso in quanto concretamente non applicato al [...]), la valutazione del giudicante (essere questi pur sempre un dirigente, e godere d’un compenso aggiuntivo, come il [...], anch’egli dirigente con l’aggiuntivo compenso di amministratore e tuttavia beneficiario del trattamento favorevole) è esente da errori logici e giuridici.
E, nei confronti di questa valutazione, le argomentazioni del ricorrente (la qualità – del [...] – di gerente della gestione di Milano, e l’aggiuntiva componente provvigionale del suo compenso), oltre ad introdurre differenziazioni (la differenza fra compenso aggiuntivo dell’amministratore e compenso aggiuntivo per provvigioni) fondate su ipotesi arbitrarie e costituite da eventi unici, e come tali negazione della stessa struttura dell’uso aziendale, sono (per quanto precedentemente osservato sub “5. a.”) inconferenti.
Coerente a tale struttura è l’affermazione del giudicante per cui la ritenuta inapplicazione del trattamento più favorevole al [...] assume particolare significato (di negazione dell’uso) a ragione della limitatissima estensione della relativa applicazione.
Non diversamente è a dirsi per l’assunta cessazione della pretesa prassi con la cessazione dell’incarico del suo “inventore” ([...]). Ed invero, la successiva inapplicazione da parte del datore (per quanto precedentemente osservato sub “5. b. “) non sarebbe stata idonea (sub “5. b. “) a porre nel nulla la norma.
8. Il ricorso deve essere respinto. Ed il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese del giudizio di legittimità.

P. Q. M.

La Corte
Respinge il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 34,00, oltre ad Euro 2.000,00, per onorario, ed oltre alle spese generali e ad IVA e CPA come per legge.

Il black out elettrico e la compentenza del giudice amministrativo

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 18 settembre 2008

La Cassazione si è pronunciata, sui ricorsi per ottenere il ristoro dai danni subiti in occasione del black out elettrico che colpì l’Italia i giorni 27 e 28 settembre 2003, annullandoli e così  negando la competenza del giudice ordinario, nello specifico dei Giudici di Pace, in favore di quella del giudice amministrativo, poiché, giustamente, si tratta di controversie che hanno ad oggetto servizi pubblici e sulle quali può pronunciarsi, anche per il ristoro dei danni, quest’ultimo.

Segue il testo della sentenza:
Cassazione Terza Sezione Civile n. 21765 del 27 agosto 2008

PREMESSO IN FATTO

1. – E’ stata depositata in cancelleria il 10.4.2008 la relazione prevista dall’art. 380 bis cod. proc. civ., di seguito riprodotta:
p. 1. – Tutti i ricorsi in epigrafe sono stati proposti dalla [...] avverso sentenze di identico tenore, rese in data 17 novembre 2006, dal Tribunale di Catanzaro, Sezione Distaccata di Chiaravalle Centrale, in controversie aventi lo stesso oggetto e precisamente relative a domande proposte da ognuno degli utenti intimati in ciascun ricorso dinanzi al giudice di pace di Chiaravalle Centrale contro il [...]  (ora [...] s.p.a) e contro l’ [...] s.p.a..
La domanda proposta nei confronti del Gestore lo era stata in via principale ed era intesa ad ottenere la condanna del medesimo, a titolo di responsabilità extracontrattuale, al risarcimento dei danni sofferti dall’utente per l’interruzione del servizio di fornitura dell’energia elettrica avvenuta in due distinti periodi nella giornata del 28 settembre 2003. La domanda proposta nei confronti dell’[...] era stata articolata in via subordinata per responsabilità “concorsuale” sia a titolo contrattuale che extracontrattuale.
Il Giudice di Pace, in tutti i giudizi, accoglieva la domanda nei confronti del Gestore e le sentenze venivano appellate dal medesimo dinanzi al Tribunale di Catanzaro, Sezione distaccata di Chiaravalle Centrale.
Il Tribunale, con le sentenze rese in ciascun procedimento, ha rigettato l’appello, con gravame di spese a carico del gestore e compensazione delle spese nei rapporti tra il Gestore e l’[...].
Tutti i ricorsi sono stati proposti contro l’utente e nei confronti dell’[...] s.p.a. Quest’ultima ha depositato controricorso soltanto in relazione al ricorso iscritto al n.r.g.
26000 del 2007. Nessuno degli utenti ha depositato controricorso. p. 2. – Tutti i ricorsi in epigrafe sono soggetti alla disciplina delle modifiche al processo di cassazione, disposte dal D.Lgs. n. 40 del 2006, che si applicano ai ricorsi proposti contro le sentenze ed i provvedimenti pubblicati a decorrere dal 2 marzo 2006 compreso, cioè dalla data di entrata in vigore del D.Lgs. (art. 27, comma 2, di tale D.Lgs.). p. 3. – Ognuno dei ricorsi chiede con il primo motivo la cassazione della sentenza per motivi di giurisdizione.
In particolare, tale primo motivo denuncia “violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, e quale risulta, da ultimo, a seguito della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale; violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 35, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7; violazione e falsa applicazione dell’art. 37 c.p.c., (art. 360 c.p.c., n. 1).
In relazione al motivo è proposto il seguente quesito: “Dica la Suprema Corte se la controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 2043 c.c., per asserita negligente gestione della rete di distribuzione da parte del cessionario di un pubblico servizio in occasione di un abbassamento di tensione (nella fattispecie del [...] S.p.A. in occasione del black out del 27-28 settembre 2003), spetti alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, come modificato dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, e del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205″.
Il Primo Presidente della Corte, in ragione dell’essere stata già decisa dalle SS. UU. con l’ordinanza n. 13887 del 2007 la questione di giurisdizione proposta dal riferito motivo, ha disposto la trattazione dei ricorsi in epigrafe (e di altri identici) da parte della Terza sezione di questa Corte (presso la quale erano stati iscritti), ricorrendo l’ipotesi di cui al secondo inciso dell’art. 374 c.p.c., comma 1, nel testo sostituito dall’art. 8 del citato D.Lgs..
La presente relazione è redatta per tutti i ricorsi in epigrafe in vista della loro possibile riunione per l’identità delle questioni proposte.
3.1. – L’ordinanza n. 13887 del 2007 è stata resa dalle SS. UU. su un ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Gestore in un giudizio di oggetto identico a quello dei giudizi cui si riferiscono i ricorsi, durante la pendenza dinanzi al Giudice di pace di Chiaravalle Centrale.
Le SS. UU. hanno affermato, per ciò che interessa, quanto segue:
“ritenuto, con riferimento alla suddetta domanda, che, ai sensi del D.Lgs. n. 79 del 1999 e del D.M. Industria 7 luglio 2000, sono riservati allo Stato ed affidati in concessione, in base ad apposita convenzione, al Gestore della rete, la trasmissione (consistente nel trasporto e nella trasformazione sulla rete interconnessa ad alta tensione) ed il c.d. dispacciamento (consistente nell’attività diretta ad impartire disposizioni per l’utilizzazione e nell’esercizio coordinato degli impianti di produzione, della rete di trasmissione e dei servizi ausiliari) dell’energia elettrica;
ritenuto che tali attività concretano un servizio pubblico essenziale, senza che alcun rilievo in contrario possa assumere la natura giuridica dell’ente gestore; ritenuto che, in applicazione del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, (quale sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7 e nella lettura che della norma occorre dare a seguito della pronuncia di parziale incostituzionalità, di cui alla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale), sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relativi a concessioni di pubblici servizi… ovvero relative a provvedimenti adottati… dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241″ con esclusione di quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”; ritenuto che in base all’effettiva natura della controversia, avente ad oggetto il risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 2043 c.c., per asserita negligente gestione della rete di distribuzione in occasione di un abbassamento di tensione, deve affermarsi che non sussiste una delle ipotesi suddette di esclusione della giurisdizione del giudice amministrativo e deve, invece, trovare applicazione il predetto D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, nella parte in cui la norma prevede che nelle controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo lo stesso giudice amministrativo debba disporre anche del risarcimento del danno ingiusto; ritenuto, altresì, che nelle iniziative (ovvero nella mancata o negligente adozione di idonee iniziative, siccome l’assume la parte istante per il risarcimento) predisposte in occasione dell’abbassamento di tensione sulla rete nazionale di distribuzione dell’energia elettrica non è identificabile un mero comportamento, dato che le scelte, dirette a garantire, anche con distacchi, il funzionamento della rete e ad assicurare, comunque, in via preventiva una riserva di potenza necessaria al suo funzionamento, costituiscono l’espressione dell’esercizio di un potere derivante dalla concessione e finalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico; ritenuto, infine, che ad escludere la giurisdizione del giudice amministrativo non vale la circostanza che sia stato, nella specie, reclamato soltanto il risarcimento del danno e non anche l’annullamento di atti amministrativi (da ultimo: Cass. S. U., n. 6745/2005; Cass. S. U., n. 15660/2005);
considerano queste Sezioni Unite, su conforme richiesta del P.M., che, per la controversia innanzi indicata, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo”. 3.2. – In base a quanto hanno affermato le SS. UU. Il primo motivo di ciascuno dei ricorsi andrà accolto con la cassazione delle sentenze impugnate e la declaratoria del G.A.O. su ciascuna delle controversie. Andrà, inoltre, disposta la prosecuzione di ciascun giudizio dinanzi a quella giurisdizione. Gli altri motivi andranno dichiarati assorbiti e per tale ragione se ne omette l’indicazione”. 2. – La relazione è stata comunicata al pubblico ministero ed ai difensori delle parti costituite.
Il pubblico ministero non ha depositato conclusioni scritte nè sono state depositate memorie.

RITENUTO IN DIRITTO

1. – I ricorsi possono essere riuniti, perchè, quantunque relativi alla impugnazione di distinte sentenze, richiedono la decisione della medesima questione.
2. – Argomenti e soluzione prospettati nella relazione – in ordine ai quali non sono state svolte osservazioni – sono condivise dal collegio.
3. – E’ accolto il primo motivo ed è dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.
Gli altri motivi restano assorbiti.
Le sentenze impugnate sono cassate.
Le spese dell’intero giudizio – considerata la novità della questione – si prestano ad essere dichiarate compensate.
Dei diversi processi è disposta la prosecuzione davanti al competente tribunale amministrativo regionale.

P. Q. M.

La Corte:
Riuniti i ricorsi, ne accoglie il primo motivo, dichiarando assorbiti gli altri; cassa le sentenze impugnate, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, disponendo che i processi proseguano davanti allo stesso; dichiara compensate le spese dell’intero processo.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema Di Cassazione, il 4 giugno 2008.
Depositato in Cancelleria il 27 agosto 2008

La targa dello studio professionale e la tassa sulla pubblicità

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 11 settembre 2008

In tema di targhe degli studi professionali, la Cassazione 22572/2008, ha chiarito che l’imposta sulla pubblicità è comunque dovuta se la targa si trova esposta in luogo aperto al pubblico. Per la precisione, il caso sottoposto all’attenzione della Cassazione riguardava una vicenda risalente al 1998 che vedeva contrapposte  le ragioni del Comune di Trento a quelle di uno Studio Professionale locale. La novella del 2002, tra le altre, all’art. 17 del D.Lgs. n. 507 del 1993 prevede attualmente l’esenzione per le “insegne di esercizio”.

Segue il testo della sentenza:

Cassazione Quinta Sezione Civile n. 22572 del 8 settembre 2008

1. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

In data 19.10.1998, veniva notificata allo Studio P. e Associati la cartella esattoriale n. […] mediante la quale la società I.C.A. S.r.l., concessionaria del Comune d i Trento per l’imposta pubblicità ed affissioni, provvedeva ad accertare un’imposta per pubblicità (targa professionale) per un onere tributario complessivo di 202.000.
Avverso tale atto esattoriale veniva proposto tempestivo ricorso dinanzi alla Commissione Tributaria di I grado di Trento, notificando il ricorso, oltrechè alla I.C.A. S.r.l., anche al Comune di Trento, ente titolare del rapporto controverso, giudicato litisconsorte necessario.
La Commissione adita accoglieva il ricorso, condividendo l’assunto del contribuente in forza del quale vi sarebbe una sostanziale e determinante diversità fra la normativa vigente, nella fattispecie l’art. 5 del D.Lgs. n. 507/93, ed il previgente D.P.R. n. 639/72, consistente nel fatto che la nuova disciplina normativa individuerebbe, quale presupposto impositivo non la mera materiale esposizione della targa, ma la diffusione di un messaggio pubblicitario; e la targa professionale, oggetto della controversia, non potrebbe ritenersi, per natura e struttura, in grado di diffondere alcun messaggio pubblicitario.
Avverso tale decisione, la I.C.A. S.r.l. proponeva appello dinanzi alla Commissione Tributaria di II grado di Trento, omettendo la notifica del medesimo al Comune di Trento ed eccependo l’errata applicazione ed interpretazione dell’art. 5 D.Lgs. n. 507/93, operata dal giudice di prime cure.
La Commissione appellata, con la sentenza n. 64/01/01 pronunciata il 21 novembre 2001 e depositata il 28 dicembre 2001, accoglieva l’appello, sul rilievo che la targa professionale assolve il compito di rendere pubblico l’esercizio dell’attività svolta nel luogo in cui essa è affissa. Inoltre la fattispecie non era sussumibìle all’interno del dispositivo normativo di cui agli artt. 17 e 7, comma 2, del citato decreto 507/93.
L’appellato veniva, altresì, condannato al pagamento delle spese di entrambi i gradi di giudizio, calcolate in £ 4.000.000.
Avverso tale sentenza, lo Studio P. e Associati proponeva ricorso per cassazione sorretto da tre motivi.
Resisteva con controricorso l’intimata società concessionaria, corroborato da memoria ex art. 378 c.p.c., con allegati precedenti giurisprudenziali.

2. MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo del ricorso, lo Studio P. e Associati ha lamentato “violazione di norme di diritto ex art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, in relazione all’art. 53 del D. Lgs. 546/1992 – art. 331 c.p.c., artt. 14, co. 2 del D.Lgs. 546/92 art. 102 c.p.c.: mancata integrazione del contraddittorio nei confronti del litisconsorte necessario: error in procedendo – nullità della sentenza”.
La sentenza di secondo grado sarebbe affetta da nullità, dal momento che sia l’appellante che il giudice di secondo grado avrebbero omesso di notificare l’atto di appello al Comune di Trento, litisconsorte necessario in quanto ente creditore del rapporto controverso, nonché chiamato in causa dall’odierno ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado.
Infatti, a mente dell’art. 53, comma 2, del D. Lgs. 546/92, il ricorso in appello dovrebbe essere proposto nei confronti di tutte le parti che abbiano partecipato al giudizio di primo grado, intendendosi come parti tutti coloro cui sia stato notificato il ricorso introduttivo.
Inoltre, troverebbe legittimo ingresso, anche nel rito processuale tributario, la fattispecie di cui all’art. 331, comma 1, c.p.c., come espressamente precisato dall’art. 49 del D. Lgs. 546/92, per cui nel processo dinanzi alle Commissioni Tributarie sarebbero applicabili le disposizioni generali sulle impugnazioni dettate dal codice di rito civile, con esclusione dell’art. 337.
Conseguentemente, oltre all’omessa notifica dell’appello al Comune di Trento, terzo chiamato in causa nel precedente grado di giudizio, vi sarebbe da rilevare l’omessa integrazione, ex art. 331 c.p.c., del contraddittorio da parte del giudice di secondo grado, omissione che sarebbe stata rilevabile anche d’ufficio in sede di legittimità.
Tali inadempimenti, a parere del ricorrente, avrebbero inficiato la sentenza stessa, provocandone la nullità, in quanto sentenza inutiliter data.
In primo luogo è opportuno precisare che, essendo stati prospettati dal ricorrente errores ín procedendo, questa Corte ha il potere-dovere di esaminare direttamente e sindacare gli atti processuali rilevanti ai fini della decisione (Cass. 2526/2002 – Cass. 10410/2002 – Cass.15859/2002).
La censura è infondata.
Dalla lettura degli atti processuali emerge che il Comune di Trento era stato chiamato in giudizio, con l’avvenuta duplice notificazione del ricorso in appello sia alla parte appellata sia al Comune di Trento.
Al riguardo sono state allegate le cartoline di ricevimento relative alla notifica a mezzo posta del ricorso.
Con il secondo motivo, l’odierno Studio ricorrente ha denunciato -violazione di norme di diritto ex art. 360, comma 1, nn. 3 e 5 c.p.c., in relazione all’art. 5 del D. Lgs. 15.11.1993, n. 507. Violazione e/o falsa applicazione del disposto normativo di cui agli artt. 5 del D. Lgs. 15.11.1993 n. 507.
Il giudice di secondo grado avrebbe posto a fondamento della propria sentenza l’assunto, indimostrato e non avallato da supporto argomentativo logico – deduttivo né tanto meno giurisprudenziale, per cui la ratio legis, e quindi il principio impositivo dell’imposta controversa, di cui all’art. 5 del precitato decreto legislativo sarebbe individuabile nel concetto di rendere pubblico l’esercizio dell’attività svolta in un dato luogo.
Pertanto, dal momento che il fulcro della questione sarebbe proprio la corretta individuazione del principio impositivo, sarebbe necessario fare un confronto tra l’attuale normativa di cui al D.Lgs. 507/93 e il previgente disposto normativa di cui al D.P.R. 639/72.
La differenza del significato normativa sarebbe da intendersi nel seguente modo: con la precedente disciplina, le targhe e le insegne sarebbero state di per se stesse considerate dei mezzi pubblicitari e, pertanto, assoggettate al tributo, mentre, con la vigente normativa,
a mentre del comma Il dell’art. 5, solo le targhe e le insegne che rechino dei messaggi pubblicitari tali da sollecitare la domanda di beni e servizi, sarebbero soggette all’imposta.
Tra l’altro, nemmeno con la precedente normativa la tassazione delle targhe degli studi professionali sarebbe stata del tutto pacifica. Pertanto, a fronte della diversa formulazione del presupposto d’imposta effettuata dall’art. 5 del D. Lgs. 507/93, una targa di limitate dimensioni, con le sole indicazioni del nome del titolare dello studio e dell’attività esercitata dallo stesso, non dovrebbe costituire diffusione di messaggio pubblicitario ma solo un mezzo per permettere a clienti già acquisiti di individuare l’ubicazione dello studio.
Inoltre, se con la precedente normativa, le targhe e le insegne, seppur con giurisprudenza controversa, potevano di per sé essere considerate dei mezzi pubblicitari, assoggettabili, quindi, al tributo, con l’attuale normativa, sarebbero soggette ad imposta solo quelle targhe, o quelle insegne, che diffondano un messaggio pubblicitario volto a promuovere la domanda o a migliorare l’immagine, effetto che, di sicuro, non si otterrebbe attraverso l’esposizione di una targa professionale in cui non compaia alcun requisito distintivo riguardante il soggetto esponente, il tipo di servizio professionale offerto, la tipologia della struttura organizzativa o prezzi praticati: requisiti che, invece, avrebbero potuto realizzare una differenziazione, connotando questo tipo di targa come effettivo strumento di collettore di clientela.
Anche questa censura è infondata.
Nella sentenza impugnata si legge: «questa Commissione osserva che la targa professionale assolve il compito di rendere pubblico l’esercizio dell’attività svolta in quel luogo, e questo concetto è da ritenersi compreso nella previsione dell’art. 5 D. Lgs 15.11.93 n. 507 che considera rilevanti i “messaggi diffusi nell’esercizio di un’attività economica allo scopo di promuovere la domanda di beni o servizi, ovvero finalizzati a migliorare l’immagine del soggetto pubblicizzato”».
La motivazione appare corretta alla luce dei principi giurisprudenziali fissati da questa Corte.
La disciplina sulla pubblicità ex D.lgs 507/93 ricalca, nelle linee guida che qui interessano, la previgente disciplina ex DPR 639/72.
Ed al riguardo, questa Corte ha precisato che, in tema di imposta sulla pubblicità – che si applica, ai sensi dell’art. 6 d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 639, quando i mezzi pubblicitari siano esposti o effettuati “in luoghi pubblici o aperti al pubblico o, comunque, da tali luoghi percepibili” – il presupposto dell’imponibilità va ricercato nell’astratta possibilità del messaggio, in rapporto all’ubicazione del mezzo, di avere un numero indeterminato di destinatari, che diventano tali solo perché vengono a trovarsi in quel luogo determinato. Il detto presupposto sussiste, pertanto, rispetto ad una targa indicativa di uno studio di avvocato esposta in un cortile, il quale, pur se privato, debba ritenersi “aperto al pubblico”, perché accessibile durante il giorno ad un numero indeterminato di persone (Cass. 1930/90).
Le censure formulate dal ricorrente non si connotano come motivi nuovi o diversi da quelli già in precedenza scrutinati e disattesi e, pertanto, non permettono il superamento dei principi giurisprudenziali ut supra formulati.
D’altro canto, nel D.lgs. 507/93 art. 17, è disposta l’esenzione delle sole targhe apposte per l’individuazione delle sedi di comitati, associazioni, fondazioni ed ogni altro ente che non persegua scopo di lucro; godono parimenti dell’esenzione le targhe la cui esposizione sia obbligatoria per legge o regolamento.
Nella fattispecie in esame è emerso, dalla lettura della sentenza impugnata, come non ricorrano i presupposti per il godimento di detta esenzione.
Infine, è emerso che la targa in questione ha una superficie superiore ai 300 cm2 e pertanto non è applicabile l’art. 7, comma 2, del D. Lgs 507/93 che recita: “non si fa luogo ad applicazione di imposta per superfici inferiori a trecento centimetri quadrati .
Con il terzo motivo del ricorso, lo Studio P. e Associati ha lamentato “condanna alle spese. Violazione art. 15, comma 1, del D. Lgs. 546/92 in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. Sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese”, atteso che il giudice di secondo grado avrebbe operato una sperequazione palese e profondamente iniqua tra quanto oggetto di controversia, una cartella di pagamento portante un debito tributario per complessive lire 202.000, e le spese processuali cui il contribuente è stato condannato, pari a lire 4.000.000.
Nonostante vi fosse una pronuncia di primo grado favorevole al contribuente, che aveva compensato le spese tra le parti a causa della complessità e non futilità della questione, e nonostante la mancata costituzione del convenuto in grado di appello, il giudice appellato avrebbe ritenuto, senza alcun motivo, di non ravvisare la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese, di modo tale che tale scelta parrebbe fondata su un ragionamento insussistente, illogico ed erroneo.
Le censure sono, in parte, infondate e, in parte, inammissibili.
Infondate nella parte in cui censurano la sentenza in ordine alla mancata dedotta applicazione della compensazione delle spese legali.
Trattasi di valutazione demandata ai poteri discrezionali del giudice di merito e, come tale, non censurabile nel giudizio di legittimità (ex multis, Cass. 8540/05).
Le censure sono inammissibili nella parte in cui lamentano l’eccessività del carico delle spese dal momento che prive di autosufficienza, essendo le stesse generiche e non ancorate ad un puntuale richiamo agli atti di causa ed alle tariffe professionali.
Consegue il rigetto del ricorso. I profili processuali e sostanziali della controversia che ne occupa rendono opportuna la compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Compensa le spese di giudizio.

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