Abuso del diritto potestativo di congedo parentale

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 12 agosto 2008

Secondo la Cassazione, costituisce una condotta di abuso del diritto potestativo al congedo parentale, contraria alla buona fede nei rapporti con il datore di lavoro e con l’ente previdenziale, quella del genitore che, ottenuto il congedo parentale per dedicarsi alla figlia minore, nei fatti si prodighi in un’altra attività aiutando l’altro coniuge a gestire una pizzeria.

Segue il testo della pronuncia:

Cassazione Sezione Lavoro n. 16207 del 16 giugno 2008

Svolgimento del processo

Con sentenza depositata il 25 febbraio 2003, il Tribunale di Monza, in funzione di giudice del lavoro, respingeva il ricorso di G. inteso ad impugnare il licenziamento per giusta causa intimatogli dalla datrice di lavoro s.p.a. Electrolux Zanussi per avere fatto uso improprio del periodo di astensione facoltativa dal lavoro, di cui alla legge n. 53 del 2000. In particolare, il Tribunale rilevava che era rimasto provato che il M. avesse utilizzato l’astensione facoltativa per occuparsi della pizzeria con asporto appena acquistata dalla moglie, e non per accudire la propria figliola, e riteneva che tale circostanza valesse a configurare la giusta causa di recesso, sul presupposto che la legge non tutela ex se l’astensione dal lavoro, cioè a prescindere dall’uso che ne faccia il lavoratore.

Tale decisione veniva impugnata dal M., il quale contestava la valutazione delle prove operata dal Tribunale e sosteneva che, comunque, non v’era alcun divieto di svolgere attività di lavoro nel periodo di congedo; deduceva, in subordine, che la sanzione espulsiva non era proporzionata rispetto al fatto contestato.

Costituitasi la società datrice di lavoro, che resisteva al gravame, la Corte d’appello di Milano, con sentenza depositata il 30 agosto 2004, in riforma della sentenza di primo grado annullava il licenziamento e ordinava la reintegrazione del M. nel posto di lavoro, condannando la Electrolux a corrispondere al medesimo le retribuzioni arretrate e compensando fra le parti le spese di giudizio.

I giudici d’appello osservavano che unica condizione per l’esercizio del diritto al congedo parentale è il suo collegamento con le esigenze organizzative della famiglia nei primi anni di vita del bambino, dovendosi considerare, al riguardo, la diversità della situazione in esame rispetto all’ipotesi del lavoratore assente per malattia che presti attività lavorativa in favore di terzi e, al contrario, la sua analogia con la ipotesi del lavoratore in permesso sindacale, caratterizzata semplicemente dalla connessione del permesso con l’attività sindacale. Con questi presupposti, era del tutto irrilevante accertare se il lavoratore si fosse occupato anche della cura della figlia e se l’attività da lui svolta nell’azienda intestata alla moglie fosse non continuativa, essendo comunque tale attività finalizzata a soddisfare un’esigenza della famiglia, sì da integrare, per ciò solo, il legittimo esercizio del congedo; il licenziamento, pertanto, si rivelava privo di giusta causa e meritevole di annullamento.

Di questa sentenza la società Electrolux Home Products Italy s.p.a. (già Electrolux Zanussi s.p.a.) domanda la cassazione con ricorso affidato a sei motivi, illustrati anche con memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

Il M. resiste con controricorso.

Motivi della decisione

1. Il ricorso contiene sei motivi di impugnazione.

1.1. Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1 ss. legge n. 53 del 2000 e degli art. 1 ss. e 32 ss. D.Lgs. n. 115 del 2003, erronea interpretazione della legge ex art. 12 preleggi e difetto di motivazione. Si lamenta che la Corte d’appello abbia male interpretato la normativa sul congedo parentale, ritenendo erroneamente che quest’ultimo debba essere concesso in un caso non contemplato dalla legge e non giustificato da alcuna ragione, e si sostiene che, in base alla stessa direttiva europea che ha promosso l’intervento del legislatore nazionale (direttiva 96/34/CE) nonché alla stregua dell’intervento della Corte costituzionale (in particolare, con la sentenza n. 104 del 2003), l’attribuzione del diritto all’astensione facoltativa anche al padre lavoratore è condizionata all’effettivo perseguimento della finalità di sviluppare in modo armonico la personalità del bambino favorendone l’inserimento nella famiglia e nella società, mentre la sentenza impugnata – a dire della ricorrente – ha individuato una ratio legis, cioè l’esigenza di aiutare l’organizzazione familiare, del tutto assente nella normativa in esame, che, al contrario, e soprattutto con riferimento alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001 applicabile nella controversia in esame, intende tutelare, piuttosto, la paternità assicurando al padre un sostegno economico per l’accudimento diretto della prole.

1.2. Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli art. 437 e 112 c.p.c. e dell’art. 2697 cc, nonché vizio di motivazione. Si deduce che il lavoratore aveva in primo grado sostenuto esclusivamente di avere utilizzato il congedo per assistere la propria bambina e solo in appello, a seguito delle sfavorevoli acquisizioni istruttorie al riguardo, aveva dedotto di avere comunque contribuito alle esigenze familiari, cosi operando una inammissibile modifica della domanda, che erroneamente – secondo la ricorrente – non è stata rilevata dal giudice d’appello, in violazione del divieto di proposizione di nuove domande e del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato; il medesimo giudice, peraltro, è incorso anche nella violazione dell’art. 2697 cc, avendo mancato di rilevare che nessuna prova il lavoratore aveva offerto in ordine alla sussistenza delle dedotte esigenze familiari, soprattutto in relazione al ruolo e alla presenza della moglie all’interno della famiglia.

1.3. Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2104 c.c. e vizio di motivazione, lamentandosi che la Corte di merito abbia erroneamente ritenuto che la richiesta di congedo escluda di per sé ogni possibile controllo in ordine alla corrispondenza causale fra ragioni dell’assenza dal lavoro e attività da lui svolta.

1.4. Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2106 c.c. e vizio di motivazione, deducendosi che la illiceità del comportamento del M. ha integrato una giusta causa di licenziamento, avendo determinato il venir meno della fiducia datoriale e il pericolo di disincentivazione degli altri dipendenti.

1.5. Il quinto motivo denuncia violazione della legge n. 604 del 1966 e difetto di motivazione, per non avere i giudici di merito esaminato – anche d’ufficio – la sussistenza, almeno, di un giustificato motivo di licenziamento, sotto il profilo della gravità dell’inadempimento del contratto di lavoro.

1.6. Il sesto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1227 c.c. e vizio di motivazione, lamentandosi, in subordine, che la Corte territoriale nella determinazione del risarcimento non abbia tenuto conto di compensi e retribuzioni percepiti dal M. prima e dopo del licenziamento.

2. Per ordine logico deve esaminarsi dapprima il secondo motivo, che involge la stessa ammissibilità in appello delle questioni decise dalla Corte di merito.

Il motivo non è fondato.

La sentenza impugnata, nell’accogliere l’appello del M., ha ritenuto che questi avesse legittimamente esercitato il diritto al congedo parentale, alla stregua di un’interpretazione della relativa disciplina normativa che riconnette tale diritto esclusivamente ad un’esigenza di organizzazione familiare. Così ritenendo, i giudici d’appello hanno conseguentemente escluso la sussistenza della giusta causa di licenziamento – identificata appunto, secondo la contestazione datoriale, nella illecita utilizzazione di tale congedo – a prescindere da ogni accertamento relativo alla durata, all’orario e alle modalità dell’attività svolta dal lavoratore, nel periodo di congedo, presso la pizzeria intestata alla moglie. Tale interpretazione è stata dunque ammissibilmente operata dal giudice d’appello nell’ambito del principio jura novit curia e, perciò, prescindendo dalla tempestività e novità della relativa allegazione della parte interessata; e, peraltro, nessuna violazione del principio dell’onere della prova risulta verificata, poiché la controversia è stata decisa solo in punto di diritto, con assorbimento delle questioni riguardanti la valutazione delle prove in ordine alla presenza del M. e della moglie presso l’azienda di quest’ultima.

3. Il primo e il terzo motivo, congiuntamente esaminati perché intimamente connessi, sono invece fondati non potendosi condividere la predetta interpretazione fornita dalla Corte territoriale.

3.1. Una sommaria ricognizione del contesto normativo riguardante le prestazioni previdenziali e assistenziali connesse alla protezione sociale della famiglia consente di rilevare, anzitutto, che la giurisprudenza costituzionale ha affermato, fin dagli anni ottanta, l’operatività della garanzia costituzionale – precipuamente riferita all’art. 31 Cost. – anche in situazioni indipendenti dall’evento della maternità naturale, riferibili anche alla paternità, sul presupposto che la tutela assolve anche alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della personalità del bambino (e che vanno soddisfatte anche nel caso dell’affidamento, garantendo una paritetica partecipazione di entrambi i coniugi alla cura ed educazione della prole, senza distinzione o separazione dei ruoli fra uomo e donna) (cfr. Corte cost. n. 1 del 1987; n. 179 del 1993).

La successiva evoluzione del quadro normativo, secondo le linee indicate da questa giurisprudenza, ha portato – in base alla delega contenuta nella legge 8 marzo 2000, n. 53 – alla introduzione del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al D.lgs. 26 marzo 2001, n. 151.

L’art. 1, lett. a), della legge n. 53 del 2000 prevede l’istituzione dei congedi dei genitori in relazione alla generale finalità di promuovere il sostegno della maternità e della paternità.

L’art. 32 del D.Lgs. n. 151 del 2001 prevede i congedi parentali e dispone che per ogni bambino, nei suoi primi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro; tale diritto compete: alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. a); al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. b). Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto (comma 4); ai fini dell’esercizio del diritto il genitore è tenuto, salvi i casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il datore di lavoro secondo modalità e criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni (comma 3). Per i periodi di congedo parentale alle lavoratrici e ai lavoratori è dovuta un’indennità, calcolata in misura percentuale sulla retribuzione secondo le modalità previste per il congedo di maternità (art. 34, commi 1 e 4).

Alla stregua di tale disciplina, il congedo parentale – nella specie, spettante al padre lavoratore – si configura come un diritto potestativo costituito dal comportamento con cui il titolare realizza da solo l’interesse tutelato e a cui fa riscontro, nell’altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà. Tale diritto, in particolare, viene esercitato, con il solo onere del preavviso, sia nei confronti del datore di lavoro, nell’ambito del contratto di lavoro subordinato, con la conseguente sospensione della prestazione del dipendente, sia nei confronti dell’ente previdenziale, nell’ambito del rapporto assistenziale che si costituisce ex lege per il periodo di congedo, con il conseguente obbligo del medesimo ente di corrispondere l’indennità.

3.2. Come riconoscono gli stessi giudici di appello, la configurazione di tale diritto non esclude la verifica delle modalità del suo esercizio, per mezzo di accertamenti probatori consentiti dall’ordinamento, ai fini della qualificazione del comportamento del lavoratore negli ambiti suddetti (quello del rapporto negoziale e quello del rapporto assistenziale). Tale verifica, che nella fattispecie è stata compiuta soprattutto in base alle stesse dichiarazioni del lavoratore e secondo acquisizioni la cui validità non è in contestazione fra le parti, trova giustificazione, sul piano sistematico, nella considerazione che – precipuamente nella materia in esame – anche la titolarità di un diritto potestativo non determina mera discrezionalità e arbitrio nell’esercizio di esso e non esclude la sindacabilità e il controllo degli atti – mediante i quali la prerogativa viene esercitata – da parte del giudice, il cui accertamento può condurre alla declaratoria di illegittimità dell’atto e alla responsabilità civile dell’autore, con incidenza anche sul rapporto contrattuale. La configurazione e i limiti di questo controllo giudiziale sono stati oggetto di una precisa evoluzione nella giurisprudenza di questa Corte, che, in virtù della crescente valorizzazione dei principi di correttezza e buona fede e della operatività di essi in sinergia con il valore costituzionale della solidarietà (in particolare con riferimento ai rapporti di credito e debito nascenti dal negozio: cfr. Cass. n. 10511 del 1999 e Cass., sez. un., n. 18128 del 2005, in materia di determinazione e riduzione della clausola penale), ha anche segnato limiti e criteri dell’esercizio del diritto nell’ambito del processo, identificando forme eccedenti, o devianti, rispetto alla tutela dell’interesse sostanziale, che l’ordinamento riconosce al titolare del diritto e che costituisce la ragione dell’attribuzione al medesimo titolare della potestas agendi (cfr. Cass., sez. un., n. 23726 del 2007, in materia di frazionamento della domanda di adempimento di un’unica pretesa creditoria).

3.3. Ma, più in generale, si deve osservare che l’individuazione, sempre più frequente nel c.d. diritto applicato, di singole fattispecie riconducibili a tale sviamento, derivanti dallo sviluppo del quadro normativo e dalla complessità delle tutele riconosciute ai soggetti, anche in relazione all’attuazione di principi costituzionali e all’incidenza di norme e criteri di diritto internazionale che interagiscono con l’ordinamento interno, richiede – come la dottrina non ha mancato di rilevare – una concezione dei diritti soggettivi, e di tutte le prerogative che sono oggetto di riconoscimento normativo, fondata ormai sulla precisa identificazione delle sostanziali funzioni che la norma positiva attribuisce al diritto soggettivo e delle conseguenze, non meramente risarcitorie, che ricadono sul rapporto giuridico per effetto della deviazione da tali funzioni, secondo una costruzione ben diversa da quella tradizionalmente adottata, che colloca invece il predetto sviamento fuori dall’ambito del diritto soggettivo e finisce per qualificarlo come un normale illecito, in quanto integrante un eccesso dal diritto.

Orbene, si deve ritenere in generale che quante volte esista un diritto soggettivo si configura necessariamente una corrispondenza oggettiva fra il potere di autonomia conferito al soggetto e l’atto di esercizio di quel potere, secondo un legame che è ben evidente nella c.d. autonomia funzionale i cui poteri sono positivamente esercitati in funzione della cura di interessi determinati, come avviene normalmente nell’autonomia pubblica ma come avviene anche, sempre più diffusamente, nell’autonomia privata, ove l’esercizio del diritto soggettivo non si ricollega più alla attuazione di un potere assoluto e imprescindibile ma presuppone un’autonomia, libera, comunque collegata alla cura di interessi, soprattutto ove si tratti – come nella specie – di interessi familiari tutelati nel contempo nell’ambito del rapporto privato e nell’ambito del rapporto con l’ente pubblico di previdenza, si che il non esercizio o l’esercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla natura della funzione può considerarsi abuso in ordine a quel potere pure riconosciuto dall’ordinamento. E ben s’intende come la immanenza di una siffatta funzione in ogni diritto, e massimamente in quelli che corrispondono a interessi, non meramente economici, costituzionalmente protetti, non richiede una previsione specifica, con una positiva regolamentazione: e ciò spiega perché, in via eccezionale, tale specificità sia stata invece richiesta, con il divieto di atti emulativi previsto dall’art. 833 del codice civile, in relazione alla ampiezza e al contenuto del diritto di proprietà e alla correlativa esigenza di riconoscere un limite funzionale a un potere tradizionalmente illimitato, imprescrittibile e comprensivo dello jus abutendi, sino alla costituzionalizzazione della sua funzione sociale (art. 42 Cost.).

L’abuso del diritto, così inteso, può dunque avvenire sotto forme diverse, a seconda del rapporto cui esso inerisce, sicché, con riferimento al caso di specie, rileva la condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del diritto di congedo si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto) dell’affidamento da lui riposto nel medesimo, mentre rileva l’indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico.

3.4. In base al descritto criterio della funzione, deve ritenersi verificato un abuso del diritto potestativo di congedo parentale, di cui all’art. 32, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 115 del 2001, allorché il diritto venga esercitato non per la cura diretta del bambino, bensì per attendere ad altra attività di lavoro, ancorché incidente positivamente sulla organizzazione economica e sociale della famiglia.

Anche per tale congedo, infatti, si configura una ratio del tutto analoga a quella delineata dalla Corte costituzionale nelle pronunce che, come s’è visto, hanno storicamente influenzato le scelte del legislatore nella emanazione della legge delega del 2000 e del successivo testo unico del 2001 : in particolare, con le sentenze n. 104 del 2003, n. 371 del 2003 e n. 385 del 2005 i giudici costituzionali hanno ribadito come la tutela della paternità si risolva in misure volte a garantire il rapporto del padre con la prole in modo da soddisfare i bisogni affettivi e relazionali del bambino al fine dell’armonico e sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento nella famiglia; tutte esigenze che, richiedendo evidentemente la presenza del padre accanto al bambino, sono impedite dallo svolgimento dell’attività lavorativa e impongono pertanto la sospensione di questa, affinché il padre dedichi alla cura del figlio il tempo che avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro. Si comprende, allora, che una siffatta conversione delle ore di lavoro, se pure non deve essere intesa alla stregua di una rigida sovrapponibilità temporale, non può però ammettere un’accudienza soltanto indiretta, per interposta persona, mediante il solo contributo ad una migliore organizzazione della vita familiare, poiché quest’ultima esigenza può essere assicurata da altri istituti (contrattuali o legali) che solo indirettamente influiscono sulla vita del bambino e che, in ogni caso, mirano al soddisfacimento di necessità diverse da quella tutelata con il congedo parentale, il quale non attiene ad esigenze puramente fisiologiche del minore ma, specificamente, intende appagare i suoi bisogni affettivi e relazionali onde realizzare il pieno sviluppo della sua personalità sin dal momento dell’ingresso nella famiglia.

Con questi presupposti, si rivela insostenibile, nella controversia in esame, la tesi della realizzazione di tali esigenze della figlia minorenne attraverso lo svolgimento di attività lavorativa, da parte del padre in congedo, nella pizzeria della moglie. Al contrario, esclusa tale possibilità e considerato che il legittimo esercizio del congedo postula la presenza del padre accanto alla propria bambina, sarebbe stato necessario valutare le risultanze istruttorie acquisite in giudizio onde accertare se e con quali modalità tale presenza si sia realizzata e come siano state utilizzate, in concreto, le ore della giornata rese disponibili per effetto del congedo.

3.5. Devono accogliersi, perciò, le censure della società ricorrente contenute nel primo e nel terzo motivo, mentre restano assorbite le censure di cui ai motivi quarto, quinto e sesto.

3.6. La sentenza impugnata va dunque cassata in relazione ai motivi accolti e la causa va rinviata ad altro giudice d’appello, designato nella Corte d’appello di Brescia, il quale procederà a nuovo esame della controversia attenendosi al seguente principio di diritto:

“L’art. 32, comma 1, lett. b), del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, nel prevedere – in attuazione della legge-delega 8 marzo 2000, n. 53 – che il lavoratore possa astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del figlio, percependo dall’ente previdenziale un’indennità commisurata ad una parte della retribuzione, configura un diritto potestativo che il padre-lavoratore può esercitare nei confronti del datore di lavoro, nonché dell’ente tenuto all’erogazione dell’indennità, onde garantire con la propria presenza il soddisfacimento dei bisogni affettivi del bambino e della sua esigenza di un pieno inserimento nella famiglia; pertanto, ove si accerti che il periodo di congedo viene invece utilizzato dal padre per svolgere una diversa attività lavorativa, si configura un abuso per sviamento dalla funzione propria del diritto, idoneo ad essere valutato dal giudice ai fini della sussistenza di una giusta causa di licenziamento, non assumendo rilievo che lo svolgimento di tale attività (nella specie, presso una pizzeria di proprietà della moglie) contribuisca ad una migliore organizzazione della famiglia”.

Il medesimo giudice di rinvio pronuncerà altresì sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e il terzo motivo di ricorso, rigetta il secondo e dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Brescia anche per le spese del giudizio di cassazione.

Danno da licenziamento ingiurioso

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 30 giugno 2008

La Cassazione conferma che il licenziamento che per le sue forme e modalità offenda la dignità e l’onore del prestatore di lavoro è motivo di risarcimento del danno (cd. danno da licenziamento ingiurioso).

La Corte precisa, inoltre, che la lesione non dipende dal fatto che il licenziamento sia privo di giustificazione poiché occorrono altri elementi di cui il lavoratore deve fornire la prova puntuale.

Segue il testo della pronuncia:

Cassazione Sezione Lavoro n. 15496 del 11 giugno 2008

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 15 febbraio 2005, la Corte d’appello di Torino, in par­ziale accoglimento dell’appello principale proposto da Distilleria Canellese C. Bocchino & C. s.p.a. avverso la sentenza in data 23 ottobre 2002, con la quale la Pretura di Asti – sezione distaccata di Canelli – l’aveva condannata a pagare al proprio ex dirigente Enzo Minghetti, oltre a quanto riportato in un decreto ingiuntivo opposto e relativo al t.f.r. per lire 103.596.000 (il cui procedimento era stato riunito ad altro relativo all’impugnazione del licenziamento e ad altre domande), la somma complessiva di lire 554.894.453, aveva ridotto la con­danna ad € 228.384,90, oltre accessori di legge.

La Corte aveva altresì condannato il Minghetti a restituire alla società l’importo di € 5.541,94 – oltre interessi, pagato in eccesso in esecuzione del decreto ingiuntivo citato, respingendo altresì l’appello incidentale proposto dal Minghetif e condannando la società a rimborsare a quest’ultimo le spese del doppio grado di giudizio.

La Corte territoriale aveva infatti confermato la valutazione, operata in primo grado, di ingiustificatezza del licenziamento del Minghetti, dirigente quale direttore commerciale della società, disposto con effetto immediato con lettera in data 12 luglio 1996 per comportamenti disciplinarmente rilevanti e di conseguente rigetto delle pretese risarcitorie della società vantate in dipenden­za di tali comportamenti; aveva ritenuto non necessario valutare la censura formulata dal Minghetti, anche nell’appello incidentale, di nullità del licen­ziamento per violazione della disciplina di cui all’art. 7 della legge 20 maggio 1970 n. 300; aveva confermato la determinazione in venti mensilità dell’indennità supplementare prevista dal C.C.N.L. applicato al rapporto per il caso di licenziamento ingiustificato, includendo nella base di calcolo di tale indennità e di quella equivalente alla retribuzione nel periodo di preavviso contrattualmente previsto anche alcuni benefits assicurati in maniera continua­tiva al dirigente nel corso del rapporto; ha respinto alcune censure svolte dall’appellato in via incidentale in ordine alla quantificazione dell’indennità da ultimo indicata; ha respinto il profilo di appello incidentale riferito al mancato accoglimento della pretesa risarcitoria per licenziamento ingiurioso; ha con­fermato il rigetto della domanda di risarcimento del danno da dequalificazione e l’accoglimento solo parziale della domanda del Mingetti di risarcimento del danno biologico e alla vita di relazione conseguente al licenziamento; ha ri­formato la sentenza di primo grado quanto al riconoscimento della c.d. inden­nità sostitutiva delle ferie e alla inclusione dei benefits indicati nella base di calcolo della tredicesima) mensilità` o infine ha confermato il rigetto della richiesta del Minghetti relativa al rimborso delle spese non documentabili previ­sto dall’art. 10 del C.C.N.L. in occasione delle trasferte dei dirigenti.

Avverso tale sentenza propone tempestivo ricorso per cassazione la so­cietà, con due motivi.

Resiste alle domande il Minghetti con un proprio regolare controricorso contenente altresì ricorso incidentale avverso la sentenza, articolato in sette motivi, ritualmente contrastato dalla società con controricorso.

Infine la società ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c. ribadendo le proprie tesi difensive.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va premessa la regolarità degli avvisi dell’udienza nei confronti dei di­fensori delle parti, ai sensi dell’art. 377, 2° comma c.p.c..

In particolare, con riferimento al Minghetti, questi aveva eletto domici­lio presso lo studio del proprio difensore Massimo Capirossi, in Roma, via Ci­cerone n. 28 (studio Paola Razzano) ove in data 19 dicembre 2007 la notifica dell’avviso non è riuscita, per l’avvenuto trasferimento in altra sede della lega­le, per cui si è reso necessario procedere alla tempestiva notifica presso la can­celleria di questa Corte, in applicazione di quanto stabilito dall’art. 366 c.p.c..

I due ricorsi, principale e incidentale, vanno riuniti in quanto concernen­ti la medesima sentenza.

A – Col primo motivo del ricorso principale, la società deduce la viola­zione e la falsa applicazione da parte della Corte territoriale degli artt. 2104, 2105, 2119, 1176, 2° comma cod. civ. e degli artt. 19 e 23 del C.C.N.L. per i dirigenti aziende industriali applicato al rapporto nonché l’erronea, insuffi­ciente e contraddittoria motivazione quanto alla valutazione operata in ordine alla ingiustificatezza del licenziamento.

In sintesi, la Corte non avrebbe tenuto adeguato conto del fatto che il Minghetti non aveva mai negato di aver praticato sconti oltre le prassi azien­dali e del conseguente notevole aggravamento dei costi aziendali in danno del­la società, come riferito da tre testimoni che la Corte avrebbe ignorato.

Se avesse correttamente valutato tali dati, la Corte, secondo la ricorren­te, non avrebbe potuto negare che il comportamento del dirigente aveva fatto venir meno il rapporto fiduciario che lo legava ai vertici aziendali, giustifican­do il suo licenziamento alla stregua delle norme del C.C.N.L. e quindi avrebbe dovuto negargli il diritto all’indennità supplementare contrattualmente prevista per il caso di licenziamento ingiustificato.

Inoltre, avendo detto comportamento realizzato anche un gravissimo i­nadempimento agli obblighi contrattuali gravanti sul dirigente, costituente per­tanto, ai sensi dell’art. 2119 cod. civ., giusta causa del licenziamento intimato­gli, la Corte avrebbe dovuto altresì negare al Minghetti l’indennità sostitutiva del preavviso.

Non avendo pertanto correttamente applicato le norme di legge e di con­tratto collettivo citato e avendo svolto al riguardo una motivazione viziata, la sentenza impugnata andrebbe pertanto cassata.

Il motivo è infondato.

La Corte d’appello di Torino ha infatti correttamente richiamato i risul­tati cui è giunta la giurisprudenza di questa Corte nell’interpretazione della nozione di giustificatezza del licenziamento prevista da alcuni contratti collet­tivi per i dirigenti (tra i quali quello applicato al rapporto tra le parti) per ri­connettere alla mancanza di essa il diritto del dipendente licenziato ad una in­dennità nonché di quella legale di giusta causa del licenziamento dei dipen­denti appartenenti alla categoria dei dirigenti (cfr, al riguardo, per tutte, Cass. sez. lav. 1° giugno 2005 n. 11691 e Cass. 20 dicembre 2006 n. 27197).

E’ stato infatti ritenuto che l’indicata nozione contrattuale di giustifica­tezza si discosti, sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, da quella di giustificato motivo di cui all’art. 3 della legge 15 luglio 1966 n. 604.

Sul piano soggettivo, tale asimmetria trova la sua ragion d’essere nel rapporto fiduciario che lega in maniera più o meno penetrante al datore di la­voro il dirigente in ragione delle mansioni a lui affidate per la realizzazione degli obiettivi aziendali, per cui anche la semplice inadeguatezza del dirigente rispetto ad aspettative riconoscibili ex ante o una importante deviazione del di­rigente dalla linea segnata dalle direttive generali del datore di lavoro o un comportamento extralavorativo incidente sull’immagine aziendale a causa del­la posizione rivestita dal dirigente possono, a seconda delle circostanze, costi­tuire ragione di rottura di tale rapporto fiduciario e quindi giustificare il licen­ziamento sul piano delle disciplina contrattuale dello stesso.

Sul piano oggettivo, la concreta posizione assegnata al dirigente nella articolazione della struttura direttiva dell’azienda può inoltre divenire nel tem­po non pienamente adeguata nello sviluppo delle strategie di impresa del dato­re di lavoro nell’esercizio della sua iniziativa economica e quindi rendere, an­che solo per questa minore utilità, giustificata la sua espulsione nel quadro di scelte orientate al miglior posizionamento dell’impresa sul mercato.

Anche la nozione di giusta causa legale di licenziamento risente infine -sia pure in misura più contenuta in quanto legata ad una definizione più precisa dettata dall’esigenza di tener conto della maggiore gravità delle conse­guenze – dell’investimento di fiducia fatto dal datore di lavoro con l’attribuire al dirigente compiti, di volta in volta strategici o comunque di impulso, dire­zione e di orientamento nella struttura organizzativa aziendale.

La Corte territoriale ha poi fatto corretta applicazione dei principi enun­ciati al caso esaminato, rilevando come dei due inadempimenti contrattuali contestati con la lettera di licenziamento al Minghetti, uno (errori di program­mazione) era rimasto del tutto privo di specificazioni e comunque di riscontri in giudizio e l’altro era stato clamorosamente smentito dall’istruttoria, dalla quale era emerso che gli sconti praticati oltre il consueto dal dirigente erano stati sempre concordati e comunque operati sotto lo stretto controllo della di­rezione aziendale del tempo. Conseguentemente_/la Corte ha correttamente va­lutato il licenziamento come addirittura pretestuoso.

In proposito, appaiono assolutamente infondate le censure del ricorso relative alla pretesa mancata considerazione da parte della Corte di tre testi­monianze a sostegno della mancata conoscenza da parte dei vertici aziendali delle iniziative “anomale” del ricorrente in materia di sconti.

A parte ogni considerazione relativamente alla natura decisiva di tali te­stimonianze, va rilevato comunque che la Corte ha viceversa preso in esplicita considerazione le dichiarazioni dei testi Franco Soria e Angela Soria, ragione­volmente valutandone l’irrilevanza sul piano considerato (v. pag. 21 della sen­tenza impugnata) nonché quelle di Antonella Micca Bocchino, ritenute poco attendibili anche in ragione della “posizione di contiguità tra la teste e la pro­prietà aziendale” (socia, componente del consiglio di amministrazione e sorel­la del nuovo amministratore delegato in una società a sostanziale conduzione familiare).

Sulla base delle considerazioni svolte le censure di violazione di legge e di vizio di motivazione si rivelano infondate.

B – Col secondo gradato motivo del ricorso principale, la società Boc­chino censura la sentenza impugnata per la violazione e la falsa applicazione dell’art. 19 C.C.N.L. per i dirigenti di aziende industriali e per l’erronea, insuf­ficiente e contraddittoria motivazione, con riguardo alla determinazione in venti anziché nel minimo contrattuale (quattordici) delle mensilità di indennità supplementare da pagare al dirigente in conseguenza della ritenuta ingiustifi­catezza del licenziamento.

Anche questa censura è infondata, avendo la Corte territoriale adegua­tamente argomentato il processo logico seguito nella valutazione relativa alla determinazione nella misura indicata della indennità in questione, stabilita dal­la norma contrattuale tra un minimo di quattordici e un massimo di ventidue mensilità di retribuzione, col valorizzare da un lato la considerevole durata del rapporto dirigenziale e l’assoluta ingiustificatezza del licenziamento e, dall’altro, le ridotte dimensioni dell’impresa di impronta familiare e quindi le sue minori capacità di resistenza sul piano economico.

1 – Col primo motivo del ricorso incidentale, il Minghetti lamenta la violazione di norme di legge e l’omessa, insufficiente e contraddittoria moti­vazione con riferimento agli artt. 2697, 2° comma c.c. 115, 1° comma c.p.c. e 10 del C.C.N.L. per dirigenti dell’industria, con riguardo al mancato ricono­scimento delle spese non documentabili previste da tale ultima norma nel caso di trasferte di una certa durata.

Il motivo è infondato, avendo i giudici di merito di primo e secondo grado rilevato che è mancata in giudizio la deduzione e la prova dei presuppo­sti di fatto di tale diritto, in particolare quanto al numero delle trasferte per pe­riodi non inferiori alle dodici ore e non superiori a due settimane alle quali è riferita la pretesa.

Obietta il ricorrente che il dato sarebbe contenuto in un conteggio di tut­te le sue spettanze operato dal sindacato di appartenenza, allegato al ricorso e in esso richiamato, nel quale il calcolo delle spese non documentabili è riferito a trasferte di quattro giorni settimanali per 10, 5 mesi all’anno e che tali dati non sarebbero stati contestati dalla società.

Con riguardo a tale deduzione devesi pertanto richiamare il principio c.d. di autosufficienza, applicabile anche al ricorso incidentale per cassazione (Cass. sez. 3^, 19 gennaio 2007 n. 1195), secondo il quale l’onere della indi­cazione specifica dei motivi di impugnazione, imposto a pena di inammissibi­lità del ricorso per cassazione dall’art. 366, n. 4 c.p.c., non può essere assolto per relationem con il generico rinvio ad atti del giudizio, senza l’esplicitazione del loro specifico contenuto (Cass. sez. 2″, 23 gennaio 2007 n. 1406).

In applicazione di tale regola, deve rilevarsi nel caso in esame la generica indicazione che il richiamo al conteggio era contenuto nel ricorso, senza la specificazione del contenuto del richiamo stesso e del contesto in cui sarebbe stato effettuato nonché la mancata riproduzione della parte di conteg­gio che renderebbe evidente la considerazione dei presupposti fattuali del di­ritto azionato non consentono di prendere in esame la censura del ricorrente incidentale.

Si consideri in proposito, del resto, il fatto che i giudici dei due gradi del giudizio di merito non si sono resi conto dell’esistenza, qui dedotta, di una corretta enunciazione in ricorso dei fatti costitutivi del diritto azionato attra­verso un esplicito richiamo a conteggi allegati, anche in quanto evidenzianti tali fatti, il che fa ritenere che non fosse chiaramente percepibile tale funzione del richiamo.

2 – Col secondo motivo del ricorso incidentale il Minghetti censura la sentenza per la violazione di norme di legge e per l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione con riferimento agli artt. 437, 112. 115, 116 c.p.c. e 2697 c.c.

In proposito, il ricorrente incidentale lamenta l’erroneità della sentenza laddove gli ha negato il diritto all’indennità per le ferie non godute nel corso del rapporto, senza considerare che tale mancato godimento risulterebbe dalle dichiarazioni del testimone al riguardo sentito e non sarebbe neppure contesta­to seriamente dalla società.

Anche tale censura è manifestamente infondata, in quanto eccentrica ri­spetto alle argomentazioni svolte al riguardo dalla Corte territoriale, la quale ha motivato il rigetto della domanda con la considerazione che la posizione e­levata rivestita dal Minghetti in una azienda di ridotte dimensioni, come quella della società, induce a ritenere la sua piena autonomia nella scelta dei periodi in cui fruire delle ferie.

Da ciò la Corte d’appello di Torino ha tratto la corretta conseguenza che per ottenere il riconoscimento richiesto, il ricorrente avrebbe dovuto provare non solo la mancata fruizione delle ferie, ma anche la ricorrenza di eccezionali ed obbiettive necessità aziendali ostative a tale fruizione (cfr., al riguardo, Cass. 7 giugno 2005 n. 11786), onere probatorio non assolto dal Minghetti.

3 – Col terzo motivo, il ricorrente incidentale deduce l’omessa, insuffi­ciente e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui la Corte territoriale aveva negato il carattere ingiurioso del licenziamento.

Anche tale censura è manifestamente infondata, la natura ingiuriosa del licenziamento da cui scaturisce l’obbligo di risarcimento del danno causato non consiste, come viceversa sembra ritenere il ricorrente, nel fatto che i mo­tivi dello stesso siano ingiustificati o addirittura pretestuosi, con la conseguen­ze che ne possono derivare obbiettivamente sul piano dell’immagine profes­sionale del prestatore sul mercato del lavoro.

Come rilevato anche dalla sentenza impugnata, il carattere ingiurioso del licenziamento, che va rigorosamente provato da chi lo deduce, deriva in­fatti unicamente dalla forma ingiuriosa in cui esso viene espresso o dalla pub­blicità o da altre modalità lesive con cui viene adottato (cfr., per tutte, Cass. 1° luglio 1997 n. 5850 e, più recentemente, Cass. 14 maggio 2003 n. 7479).

Unicamente in quanto originato da tali circostanze, il danno da licen­ziamento ingiurioso eccede, infatti, quello risarcibile a seguito di licenziamen­to senza giusta causa o ingiustificato, alla stregua della normativa legale e con­trattuale applicabile.

Non avendo il ricorrente incidentale dedotto né provato forme e modali­tà ingiuriose del licenziamento, la censura in esame non può essere accolta.

4 – Col quarto motivo del ricorso incidentale, il Minghetti deduce il vi­zio di motivazione della sentenza, quanto al mancato riconoscimento del dan­no da dequalificazione professionale subita nell’ultimo periodo del rapporto di lavoro.

Anche tale motivo è manifestamente infondato, avendo la Corte territo­riale adeguatamente argomentato il proprio convincimento sull’assenza di prova, .anche indiziaria, di siffatto danno, soprattutto alla luce del fatto che la situazione di eventuale esautoramento del Minghetti dalle proprie funzioni prima del licenziamento aveva avuto una durata minima, non superiore a do­dici giorni.

5 – Con un ulteriore motivo, il ricorrente incidentale deduce la violazio­ne di legge e il vizio di motivazione quanto alla liquidazione del danno biolo­gico, che i giudici di merito hanno rapportato ad una durata di soli tre mesi, nonostante che il ricorrente avesse chiesto di provare la prosecuzione dello stato di malattia conseguente al licenziamento a mezzo di C.T.U..

La censura è infondata, avendo la Corte territoriale motivato la propria decisione col rilievo che per il periodo successivo al 26 settembre 1996, data del certificato medico prodotto in giudizio, il ricorrente non aveva operato ul­teriori deduzioni in ordine all’eventuale sviluppo della malattia accertata col suddetto certificato e che tali carenze non potevano essere superate con una consulenza a carattere meramente esplorativo.

Obietta al riguardo il Minghetti di avere dedotto già in primo grado che la malattia era proseguita anche dopo la data suddetta, chiedendo al riguardo una consulenza medico legale, istanza che sarebbe stata inopinatamente re­spinta dal Tribunale.

La deduzione non può essere peraltro presa in esame per le ragioni di principio già illustrate in sede di valutazione del primo motivo del ricorso in­cidentale con riferimento alla necessaria autosufficienza anche di quest’ultimo.

Il ricorrente non riproduce infatti il passo del proprio ricorso o del ver­bale di udienza in cui avrebbe dedotto che lo stato di malattia originato dal li­cenziamento ingiustificato era proseguito, come sarebbe stato necessario per il controllo della esattezza di quanto affermato e riporta unicamente una parte di una frase della sentenza di primo grado, la quale, avulsa dal contesto in cui era inserita, potrebbe significare anche il contrario di quanto sostenuto nel ricorso incidentale.

6 – Col sesto motivo del ricorso incidentale, il Minghetti censura la sen­tenza impugnata per vizio di motivazione in ordine al mancato riconoscimento della incidenza dei benefits riconosciutigli in via continuativa dalla società sul­la tredicesima mensilità.

Anche tale motivo è manifestamente infondato, in quanto ancorato ad un principio generale di omnicomprensività della retribuzione ad ogni fine “derivato”, da tempo riconosciuto inesistente nel nostro Ordinamento (cfr., per tutte, recentemente, Cass. sez. lav. 7 febbraio 2007 n. 2645).

Correttamente, la Corte d’appello di Torino ha viceversa affermato che in presenza di diversi emolumenti di carattere continuativo quali componenti della retribuzione corrente, sia necessario assumere a riferimento la norma di legge o contrattuale che su tale retribuzione conforma un determinato istituto retributivo per stabilire quanta parte di essa confluisca sulla base di calcolo di tale istituto.

Facendo applicazione di tale principio nella determinazione della tredi­cesima mensilità, la Corte ha rilevato che mentre nessuna norma di legge impone a tal fine anche la considerazione dei benefits erogati in maniera conti­nuativa, non è neppure risultato in giudizio, per difetto di deduzione e di prova da parte del dirigente, che ne era onerato, che una tale inclusione sia prescritta dalla contrattazione collettiva applicabile al rapporto.

7 – Infine il ricorrente incidentale deduce il vizio di motivazione in or­dine alla mancata pronuncia di nullità del licenziamento per violazióne dell’art. 7 S.L., essendosi la Corte territoriale limitata a rilevare che “la scelta metodologica e procedurale intesa all’esame del merito e l’accoglimento delle ragioni dell’appellato in relazione ai profili di illegittimità del recesso ha e­scluso nel giudizio di prime cure ed esclude anche nel presente grado la ne­cessità di valutare il profilo preliminare in oggetto”.

La censura è infondata.

Con l’affermazione riportata, la Corte territoriale ha infatti inteso rileva­re la sopravvenuta mancanza di interesse da parte del ricorrente ad una pro­nuncia in ordine al motivo di appello relativo alla violazione dell’art. 7 della legge 20 maggio 1970 n. 300.

Ed invero, l’eventuale accoglimento della censura (sull’argomento, cfr., recentemente, Cass. S.U. 30 marzo 2007 n. 7880, che ha risolto un contrasto in proposito esistente all’interno della sezione lavoro di questa Corte, affermando l’operatività dei commi secondo e terzo di tale norma di legge ai dirigenti di ogni tipo) non avrebbe potuto condurre a risultati diversi da quelli ottenuti con la sentenza impugnata.

Secondo infatti la decisione delle sezioni unite appena citata, la viola­zione delle garanzie di cui ai commi 2° e 3° S.L. si traduce nella impossibilità di valutare le condotte causative del recesso del dirigente, comportando quindi l’applicazione delle conseguenze fissate dalla legge e dalla contrattazione col­lettiva per il caso di licenziamento privo di giusta causa legale e ingiustificato sul piano contrattuale, che sono appunto quelle concretamente tratte dalla Corte d’appello di Torino a seguito dell’accertamento dell’assenza di giusta causa e di giustificatezza del licenziamento del Minghetti.

Né è ipotizzabile nel caso in esame che residui un interesse del ricorren­te incidentale ad un maggior importo dell’indennità supplementare, sia perché il Minghetti di ciò non ha fatto oggetto del suo ricorso incidentale, sia perché comunque i giudici, nell’escludere la rilevanza di una pronuncia sulla questio­ne preliminare relativa alla violazione di cui all’art. 7 S.L., hanno evidente­mente ritenuto che l’eventuale accoglimento della stessa avrebbe condotto an­che ad una determinazione dell’indennità in questione in misura identica a quella adottata, sulla base di parametri legati alla anzianità di servizio, alla pretestuosità dei motivi di licenziamento (equivalente all’assenza degli stessi) e alle ridotte dimensioni aziendali.

Concludendo, sulla base delle considerazioni svolte, ambedue i ricorsi vanno respinti, con la conseguente integrale compensazione tra le parti delle spese di questo giudizio.

P. Q. M.

La Corte riunisce í ricorsi e li rigetta. Compensa integralmente tra le parti le spese di questo giudizio

Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2008

Manager e compenso straordinario

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 11 maggio 2008

Secondo la Sezione Lavoro della Cassazione 7916/2008, in applicazione dell’articolo 39 del CCNL di categoria, non spetta al manager il compenso aggiuntivo per quella parte di prestazione che non si è protratta oltre l’orario di lavoro superando il limite di ragionevolezza, tranne che non si tratti di lavoro notturno o di giorni festivi, e che non sia stata gravosa ed usurante.

Segue il testo della sentenza:

Cassazione Sezione Lavoro n. 7916 del 27 marzo 2008

Svolgimento del processo

A. C. chiedeva, con ricorso del 23.4.03, la condanna del gruppo Coin SPA a pagargli euro 41225,50 per straordinario svolto dal 1981 al 2001, nonché euro 124000 per risarcimento del danno esistenziale ex art. 2043 cc e 32 Cost., ovvero euro 166000 come indennizzo per la gravosità del lavoro cui era stato destinato. Il giudice del lavoro di Taranto rigettava la domanda. La Corte di appello di Lecce confermava detta decisione, ritenendo: per sua stessa ammissione, il C. era inquadrato quale capo area operazioni amministrative, quindi, ai sensi dell’art. 39 del CCNL del settore, non gli competeva alcun compenso aggiuntivo per il lavoro svolto, eccedente l’orario ordinario, mentre non erano state fornite indicazioni circa le circostanze di tempo e di luogo, relative ad asseriti, improvvisi risvegli notturni, per l’entrata in funzione degli allarmi,mentre dagli atti risulta un compenso d’insieme per l’attività in questione, oltreché, da alcune buste paga ,il pagamento di compensi per servizi resi.

Il C. ha proposto ricorso per cassazione, cui il gruppo Coin ha opposto controricorso con ricorso incidentale, illustrato da memoria.

Motivi della decisione

I due ricorsi vanni riuniti ,in quanto avverso la medesima sentenza.

Col primo motivo del ricorso principale si deduce l’inapplicabilità dell’art. 39 del CCNL per contrasto con l’art. 36 Cost.

Il motivo è infondato. Detto articolo del CCNL di categoria esclude un compenso per lavoro straordinario per il tempo necessario al regolare funzionamento dei servizi, per chi esercita compiti direttivi, salvo per i servizi di notte o nei giorni festivi.

Per giurisprudenza costante (Cass. 7201/04 e 12367/03), non spetta compenso per il lavoro straordinario a chi esercita funzioni direttive, se la prestazione lavorativa non si protragga, secondo il giudizio del giudice del merito, insindacabile in cassazione,oltre il limite della ragionevolezza e sia particolarmente gravosa ed usurante. Tale giurisprudenza trae la sua base dall’art. 1,2° co. Rdl n. 692/1923 , che non appare contrasti in alcun modo con l’art. 36 Cost., restando fermo il principio che chi svolge compiti direttivi deve percepire paga adeguata, dato di fatto che non è in contestazione nella fattispecie, dove si richiede, soltanto, il compenso per lo straordinario, non differenze sulla retribuzione. E’ la suddetta norma, dunque, prima ancora dell’art. 39 CCNL, a trovare applicazione nel caso di specie, avallando la piena legittimità della norma contrattuale.

Poiché l’accertamento di fatto della Corte di appello sulla natura direttiva delle funzioni dell’attore non ha trovato valida contestazione nel motivo in esame,deve ritenersi la disciplina citata applicabile alla fattispecie.

Col secondo motivo si lamenta la ritenuta genericità della prova offerta, in particolare sul lavoro di notte, ma, in difetto di autosufficienza del ricorso, non sono state riportate le prove addotte, in particolare sull’asserito impegno notturno, mentre nessuna ammissione in proposito, contrariamente a quanto affermato in ricorso, è ravvisabile nella sentenza che si esamina.

Col terzo motivo si attribuisce alla Corte di appello di avere considerato il lavoro oltre il normale orario come compensato dal c.d. superminimo.

Senonché, la Corte di appello si è limitata ad accennare (pag. 10 sentenza) al superminimo nel riportare una doglianza dell’appellante e, quindi,attribuendo detto riferimento all’appellante medesimo,mentre, nella propria motivazione(pag. 17) si è limitata a dire che “dagli atti risulta che l’appellante ha ricevuto un compenso d’insieme per l’attività in questione”, il che doveva “spingere l’appellante ad essere ancora più preciso nella formulazione della relativa domanda, allo scopo di evidenziare che i compensi versati riguardavano soltanto una parte del lavora svolto”. In altre parole la Corte di Appello ha ritenuto che, tenuta conto dei compensi che l’attore aveva ricevuto quale esercente compiti direttivi, avrebbe, dovuto fornire prove esaustive dell’asserita esorbitanza del lavoro svolto.

Il quarto motivo si riferisce al richiesto risarcimento per il danno esistenziale. Senonché, una volta ritenuto il lavoro svolto nei limiti di quanto era consentito richiedere al lavoratore, in difettosi ogni altra alligazione e prova, anche la domanda in esame appare infondata.

Consegue il rigetto del ricorso esaminato.

Il ricorso incidentale, poiché sostanzialmente condizionato,come ritenuto anche dal Procuratore Generale nelle sue note scritte, perché formulato per l’ipotesi di accoglimento di quello principale, resta assorbito.

Alla soccombenza consegue la condanna del ricorrente principale alle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi. Rigetta il principale. Dichiara assorbito l’incidentale. Condanna il ricorrente principale alle spese di questo giudizio di cassazione che liquida in euro 30,00 oltre euro duemila di onorario, oltre le spese generali, Iva e Cpa.

Licenziamento della dipendente in stato di gravidanza

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 11 marzo 2008

Con la sentenza 5749/2008 la sezione lavoro della Cassazione conferma l’orientamento secondo il quale per la violazione del divieto di licenziare la donna in stato di gravidanza o puerperio è comunque dovuto il risarcimento anche se quest’ultima non aveva comunicato il suo stato al datore di lavoro.

Per la Corte, infatti, la tutela è accordata alla lavoratrice sulla base oggettiva della gravidanza è da sempre diritto al pagamento “delle retribuzioni successive all’effettiva cessazione del rapporto” e queste si considerano maturate “a decorrere dalla presentazione della certificazione attestante lo stato di gravidanza”.

Segue il testo della sentenza:

Cassazione Sezione Lavoro n. 5749 del 3 marzo 2008

Svolgimento del processo

XY adiva il Tribunale di Roma – giudice del lavoro – deducendo di aver svolto attività di assistente alla poltrona presso la ZZ nel periodo e con l’orario indicato in ricorso. Richiedeva differenze di retribuzione e deduceva di essere stata, licenziata nel periodo di gravidanza. Pertanto chiedeva la condanna della predetta società alla somma specificata (e poi ridotta in corso di causa) nonché la dichiarazione di nullità del recesso con condanna al risarcimento dei danni pari alle retribuzioni medio tempore maturate.

Si costituiva la società convenuta, chiedendo il rigetto della domanda. Il Tribunale con sentenza dell’1.7.2001 dichiarava la nullità del recesso e condannava la D. al pagamento delle retribuzioni dal 25.3.1999 al 12.1.2001, nonché al pagamento della somma di L. 1.951.314.

Avverso tale decisione proponeva appello la ZZ, chiedendo il rigetto della domanda proposta dalla XY.

Quest’ultima si costituiva, chiedendo la conferma dell’impugnata pronuncia. Con sentenza del 3 luglio 2003-2 settembre 2004, l’adita Corte d’appello di Roma, pur prendendo atto che il recesso era stato intimato in un momento in cui l’appellata, in virtù di presunzione legale, doveva ritenersi in stato di gravidanza, riteneva infondata la domanda risarcitoria proposta dalla XY, non avendo la stessa mai fatto pervenire alla datrice di lavoro alcuna certificazione del suo stato, né prima, né dopo il parto, come previsto dall’art. 4 DPR 1026/76. Pertanto, rigettava la domanda risarcitoria, confermando nel resto la sentenza impugnata. Per la cassazione di tale pronuncia ricorre la XY con un unico motivo, cui resiste la società con controricorso, ulteriormente illustrato da memoria ex art. 378 c.p.c.

Motivi della decisione

Con l’unico mezzo d’impugnazione la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1223 e 1226 cc, nonché violazione degli art. 2 Legge n. 1026/1976 ed omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c, dopo avere rimarcato che la nullità del recesso comunicatole in data 25.3.1999, ossia in un periodo nel quale la stessa doveva ritenersi in stato di gravidanza, in virtù della presunzione legale stabilita dall’4 del DPR 1026/1976, era stata accertata da entrambi i Giudici di merito, deduce che, in errata applicazione del 3° comma del suddetto articolo, la Corte d’appello le aveva negato il diritto al risarcimento del danno, ritenendo che la stessa non avesse mai fatto pervenire il certificato di gravidanza al proprio datore di lavoro sia prima che dopo il parto. Al contrario, ella aveva fatto pervenire al proprio datore di lavoro il certificato di gravidanza nel momento in cui provvedeva a notificargli il ricorso introduttivo del giudizio, avendo depositato presso il Tribunale il proprio fascicolo di parte, all’interno del quale vi era l’originale del certificato predetto.

Pertanto, non prevedendo la legge (DPR 1026/1976) alcun tipo di particolare formalità diretta a regolamentare la “presentazione” della certificazione medica in questione, il deposito del ricorso con i documenti offerti in comunicazione e la seguente notifica dell’atto ben poteva integrare gli estremi della consegna materiale del certificato medico. Di conseguenza, in applicazione del 3° comma dell’art.4 del DPR 1026/1976 avrebbe avuto diritto al risarcimento del danno pari alle retribuzioni maturate dalla stessa dal dì della notifica del ricorso (24.3.2000), produttivo di tutti gli effetti sostanziali della “presentazione” del certificato di gravidanza, sino al compimento dell’anno di età del bambino (12.1.2001). Il motivo è fondato.

Invero, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il divieto di licenziamento di cui all’art. 2 della legge n. 1204 del 1971 opera in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza o puerperio e, pertanto, il licenziamento intimato nonostante il divieto – che è affetto da nullità a seguito della pronuncia della Corte Cost. n. 61 del 1991 – comporta, anche in mancanza di tempestiva richiesta di ripristino del rapporto e ancorché il datore di lavoro sia inconsapevole dello stato della lavoratrice, il pagamento delle retribuzioni successive alla data di effettiva cessazione del rapporto, le quali maturano a decorrere dalla presentazione della certificazione attestante lo stato di gravidanza, ai sensi dell’art. 4 del D.P.R. n. 1026 del 1976 (Cass. 20 maggio 2000 n. 6595).

Alla luce di tale indirizzo, cui va prestata adesione, erroneamente il Tribunale ha escluso del tutto il diritto della lavoratrice alle retribuzioni dovute a titolo di risarcimento del danno, richiamandosi alla disciplina codicistica che lo condizionerebbe all’elemento soggettivo del datore di lavoro, perché così facendo ha sostanzialmente disapplicato la norma speciale, ossia l’art. 2 della legge 1204 del 1971, il quale pone il divieto di licenziamento in connessione “con lo stato oggettivo di gravidanza e puerperio”, di talché il licenziamento è “contra legem” anche nel caso di inconsapevolezza del datore di lavoro. Né si può sostenere, come affermato dal Tribunale, che la illegittimità del licenziamento operi solo ai fini del diritto al ripristino del rapporto (da richiedere nel termine di novanta giorni, che nella specie non era stato osservato), in quanto non è possibile, scindendo gli effetti che la norma ha previsto unitariamente, affermare che il licenziamento sia per un aspetto “contra legem” e per altro aspetto non lo sia. Vi è peraltro una ulteriore norma speciale, l’art. 4 del D.P.R. 25 novembre 1976 n. 1026, ossia il regolamento per l’applicazione della legge 1204/71 (emanato secondo la previsione dell’art. 32 della stessa) la quale, contemperando le contrapposte esigenze delle parti, dispone al secondo comma che “La mancata prestazione di lavoro durante il periodo di tempo intercorrente tra la data di cessazione effettiva del rapporto e la presentazione della certificazione non dà luogo a retribuzione”.

Pertanto, ancorché il rapporto di lavoro sia “de iure” sempre pendente, e quindi il periodo sia utile ai fini dell’anzianità di servizio (cfr. l’ultima parte del citato art. 4, comma secondo), le retribuzioni successive alla data di effettiva cessazione del rapporto maturano solo dal momento della presentazione del certificato medico di gravidanza (Cass. 20 maggio 2000 n. 6595 cit.).

Proprio in applicazione di tali norme la Corte d’appello di Roma avrebbe dovuto riconoscere alla XY il diritto al risarcimento del danno, se non nella misura indicata dal Giudice di primo grado, in quella inferiore rapportata alle retribuzioni spettanti dal giorno della notifica del ricorso ex art.414 c.p.c. avvenuta in data 20.3.2000 e sino al compimento di un anno di età del bambino (12.1.2001). Nel caso in esame, avendo la XY dichiarato di limitare le sue pretese con riferimento a tale periodo, la domanda va accolta nei detti termini. Pertanto, in accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata va cassata e, potendo la controversia decidersi nel merito ai sensi dell’art. 384, primo comma, cp.c, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la resistente ZZ va condannata al pagamento, in favore della ricorrente XY, di una somma pari all’ammontare delle retribuzioni maturate dal 24 marzo 2000 al 12 gennaio 2001 oltre accessori. Va confermata nel resto la sentenza d’appello. In considerazione dell’esito della vertenza, vanno compensate per metà le spese dei giudizi di merito nella misura determinata dalla Corte d’appello di Roma, restando ferma la distrazione delle stesse come disposta da detta Corte, mentre quelle del presente giudizio di legittimità, seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, condanna la resistente ZZ al pagamento, in favore della ricorrente XY, di una somma pari all’ammontare delle retribuzioni maturate dal 24 marzo 2000 al 12 gennaio 2001 oltre accessori. Conferma nel resto la sentenza d’appello. Compensa per metà le spese dei giudizi di merito nella misura determinata dalla Corte d’appello di Roma, restando ferma la distrazione delle stesse come disposta da detta Corte. Condanna la nominata società ZZ alle spese del presente giudizio di Cassazione, liquidate in € 12,00 , oltre € 2.000,00 spese generali, IVA e CPA.

Cassazione 23562/2007: Altezza minima per uomini e donne

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 18 dicembre 2007

La Cassazione, richiamando il precedente 163/1993 della Corte Costituzionale, annulla la decisione adita rinviando al Giudice del merito per una nuova pronuncia.

Secondo la Corte stabilire un’altezza minima identica per uomini e donne, come condizione di accesso ad un pubblico concorso significa violare il principio di eguaglianza. Non si tiene nel dovuto conto le caratteristiche antropomorfiche per cui le donne risulterebbero svantaggiate nell’accesso ai posti di lavoro rispetto agli uomini.

La Corte sottolinea anche che il Giudice del merito non abbia motivato in modo opportuno le ragioni per cui l’altezza minima di m. 1,55 rispondesse ai criteri di “sicurezza ed incolumità del personale in servizio e dell’utenza”. Infatti, se la mansione era esclusivamente o prevalentemente sedentaria, non vi erano ragione per ritenere l’altezza come un fattore incidente.

Segue il testo della sentenza:

1. Con ricorso in via di urgenza e successiva azione di merito, U. B. chiedeva il riconoscimento del proprio diritto ad essere assunta dalla M. spa, poi M. di Roma.
L’attrice deduceva che, dopo avere superato le prove previste, era stata inopinatamente esclusa dal novero degli aspiranti, in quanto di statura inferiore a quella richiesta (m. 1,53 contro 1,55). Previa costituzione ed opposizione della convenuta, il Tribunale respingeva la domanda attrice.
2. Proponeva appello la U. B., insistendo nelle proprie istanze ed argomentazioni. La Corte di Appello confermava la sentenza di primo grado, così motivando:
- l’idoneità psico-fisica dell’aspirante all’assunzione viene accertata mediante un giudizio medico-legale, la cui osservanza è sufficiente ad “integrare un giudizio di correttezza e buona fede sull’operato dell’azienda”;
- anche se nel bando non è esplicitato il requisito relativo alla statura, nondimeno sono richiamate le norme regolamentari le quali disciplinano tale requisito e nessuna censura è formulata circa l’esatta applicazione dei parametri richiesti;
- i requisiti fisici richiesti dal D.M. n. 88 del 1999 costituiscono “una garanzia sia per l’incolumità dei lavoratori addetti al servizio sia per la sicurezza degli utenti” e la previsione di una altezza minima per l’adibizione alle mansioni di addetto di stazione non è in contrasto con i precetti costituzionali;
- non sussiste alcuna discriminazione vietata dalla L. n. 125 del 1991, in particolare dall’art. 4, comma 2, né una discriminazione diretta, tanto più che il bando di concorso prevede due distinte graduatorie.
3. Ha proposto ricorso per Cassazione U.B., deducendo due motivi. Resiste con controricorso la M. spa. Parte ricorrente ha presentato memoria integrativa.

4. Col primo motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, degli artt. 3, 4, 37 Cost., L. n. 903 del 1977, art. 1, L. n. 125 del 1991, art. 4, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa punti decisivi della controversia, ex art. 360 c.p.c., n. 5: la ricorrente deduce che la previsione di una statura minima identica per uomini e donne costituisce di per sé una discriminazione, stante il principio affermato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 163.1993. Ricorda la ricorrente che in tutti i concorsi pubblici, come ad esempio per le Forze Armate, i corpi di Polizia, Carabinieri, Vigili del Fuoco, Corpo Forestale dello Stato, sono previste stature minime diverse per uomini e donne.
5. Con il secondo motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, a sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, degli artt. 3, 4, 37, 97 Cost., L. n. 903 del 1977, art. 1, L. n. 125 del 1991, art. 4, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa punti decisivi della controversia, ex art. 360 c.p.c., n. 5, sotto il profilo della “non essenzialità” del requisito di statura minima (m. 1,55) in relazione alle mansioni di carattere prevalentemente amministrativo cui sono adibiti gli addetti di stazione e gestione. La questione della rilevanza della statura viene risolta dalla Corte di Appello in modo generico ed insufficiente, senza collegare la statura con le mansioni da svolgere. Sottolinea come l’addetto di stazione debba in talune circostanze sostituire il capo stazione ed il coordinatore di stazione, figure per le quali non è prevista alcuna altezza minima. Né la controparte, sulla quale gravava l’onere della prova al riguardo, ha svolto alcuna attività difensiva sul punto.
6. La M. spa sostiene che i motivi del ricorso per Cassazione sono infondati. Ricorda che nessun comportamento illegittimo è stato posto in essere, né alcuna discriminazione a danno del sesso femminile, posto che il bando ha previsto una riserva di posti del 50% a favore delle donne. Nessuna discriminazione indiretta è stata commessa. Il precedente di cui a Corte Costituzionale n. 163/1993 attiene ad una fattispecie in cui il requisito della statura era di m. 1,65 anziché 1,55. Ricorda che in base alla normativa per il personale delle ferrovie è prevista una altezza minima, in quanto le mansioni prevedono tra l’altro “manovra degli impianti di sicurezza e di segnalamento,segnalazione di guasti e di mancato funzionamento di apparecchiature”. Trattasi di norme esterne rispetto all’ente datore di lavoro, ispirate a criteri di discrezionalità tecnica che non possono essere censurati.
7. I due motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto tra loro strettamente connessi. Essi risultano fondati e vanno accolti.
8. Con la sentenza n. 163 del 1993 la Corte Costituzionale ha affermato il principio che “la previsione di un’altezza minima identica per gli uomini e per le donne – quale requisito fisico – per l’accesso ad un pubblico concorso, viola il principio di eguaglianza, vuoi in quanto presuppone erroneamente l’insussistenza della considerevole diversità di statura mediamente riscontrabile tra gli uomini e le donne, vuoi in quanto comporta una discriminazione indiretta a sfavore di queste ultime, che risultano in concreto svantaggiate in misura proporzionalmente maggiore rispetto agli uomini, in relazione a differenze antropomorfiche statisticamente riscontrabili e obiettivamente dipendenti dal sesso”. La Corte ha preso atto che si trattava, nella fattispecie che aveva originato l’ordinanza di rimessone, dell’accesso al servizio antincendi della Provincia di Trento, per il quale era stata individuata una altezza di m. 1,65. Fermo restando che per tali mansioni non è irragionevole richiedere una certa “prestanza fisica”, la Corte Costituzionale prosegue affermando: “Ciò che si contesta, invece, è la previsione di una statura minima identica per gli uomini e per le donne”, il che costituisce una “irragionevole sottoposizione a un trattamento giuridico uniforme di categorie di persone caratterizzate, in base ai dati desumibili da una media statistica, da stature differenti”.
9. Il principio affermato dalla Corte Costituzionale porta dunque a ritenere che la previsione di una statura minima (non importa che si tratti di m. 1,65 o di m. 1,55) identica per uomini e donne comporta in ogni caso e di per sè una violazione dei parametri costituzionali.
10. Va peraltro notato come la fonte normativa, dalla quale discende la previsione del limite di altezza quale requisito fisico per l’assunzione come addetto di stazione, sia costituita da un decreto ministeriale, la cui legittimità può essere incidentalmente apprezzata dal giudice ordinario ai fini dell’eventuale disapplicazione. Orbene, stanti i principi affermati dalla Corte Costituzionale, appare difficile negare che siffatta violazione sussista.
11. Quanto alla “ragionevolezza” del limite di altezza fisica, va ulteriormente rilevato che la sentenza impugnata risolve la questione in modo apodittico ed insufficientemente motivato, limitandosi ad affermare che la previsione di una altezza minima di m. 1,55 risponde a criteri di “sicurezza ed incolumità del personale in servizio e dell’utenza”, senza peraltro accertare quali siano le mansioni cui l’attrice poteva essere addetta e se veramente esse non possano essere adeguatamente svolte da una persona alta m. 1,53.
Che se, per avventura, la mansione sia esclusivamente o prevalentemente sedentaria, non sarebbe dato vedere in che modo l’altezza incida su un lavoro da svolgersi stando (poniamo) seduti dietro uno sportello o una scrivania; e se la mansione richieda talora un impegno fisico in posizione eretta, occorrerebbe comunque spiegare perché una altezza minima sia richiesta.
12. La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata e la causa va rinviata alla Corte di Appello de L’Aquila, la quale, applicati i principi di diritto di cui sopra, valuterà se la candidata aveva diritto all’assunzione nonostante l’altezza fisica inferiore al minimo di cui agli atti amministrativi richiamati nel bando.

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello de L’Aquila.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 25 settembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 13 novembre 2007

Cassazione 25666/2007: Lavoro autonomo o lavoro subordinato?

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 18 dicembre 2007

La Sezione Lavoro della Cassazione torna sulla distinzione fra lavoro autonomo e lavoro subordinato.

In pillole il lavoro autonomo si distingue, dal subordinato, per l’assenza del vincolo di soggezione alla direzione ed al controllo del datore. L’opera prestata, per quantità e qualità, proviene, senza confondersi con la prestazione di altri, dal lavoro fornito da chi si è vincolato ad adempiere dietro corrispettivo.

Il lavoratore autonomo promette un risultato per il cui raggiungimento appronta una organizzazione di mezzi, metodi, forme di esecuzione ed assume il rischio professionale.

Per queste ragioni, non inserendosi il lavoratore nell’organizzazione aziendale ma fornendo solo una collaborazione, non esistono vincoli di orario od ordini precisi che determinino un continuum temporale della prestazione.

Segue il testo completo della sentenza:

Cassazione Sezione Lavoro n. 25666 del 7 dicembre 2007

Con ricorso alla Corte d’Appello di Roma la C.A. Srl proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale di Roma con la quale era stata accolta la domanda di R. P. e dichiarata la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato e la illegittimità del licenziamento intimatole in data 26/2/97, con condanna alla reintegra e al pagamento delle retribuzioni.

L’appellata contrastava il gravame e la Corte d’Appello lo rigettava sulla base delle seguenti considerazioni: infondata era la prima censura sulla pretesa nullità della domanda per mancata indicazione del contratto applicabile, in quanto la domanda era compiutamente formulata in modo da individuare petitum e causa petendi e tutti gli elementi di fatto e diritto posti a fondamento delle pretesa.

Nel merito, dalla prova era emerso che la R. era adibita all’analisi di campioni di laboratorio in vari settori, eseguiva i prelievi, analizzava i campioni e redigeva i referti; tempi di lavoro e modalità di esecuzione erano determinati dal direttore tecnico e dall’Amministratore della società che predisponevano i turni; anche nello svolgimento dell’attività di analisi le direttive sulle priorità dell’una rispetto all’altra erano date dal direttore, che autorizzava ferie e permessi (testi C. e P. ), mentre le assenze giornaliere dovevano essere segnalate perché la direzione provvedesse all’eventuale sostituzione (teste C. ); in caso di assenza la R. veniva comunque retribuita con il compenso mensile percepito (teste M.).

Sussisteva quindi una eterodirezione, il controllo sul lavoro svolto e l’inserimento in una organizzazione prefissata da altri, il rispetto di un orario di lavoro, la necessità di segnalare le assenze e di concordare le ferie; ciò escludeva ogni ipotesi di autonomia e poneva in luce un rapporto di lavoro subordinato: il carattere distintivo di questo era dato dal vincolo di soggezione del lavoratore al potere organizzativo e disciplinare del datore di lavoro che si estrinsecava nell’emanazione di ordini specifici, oltre che nell’attività di vigilanza e controllo, anche se si atteggiava diversamente in relazione alla peculiarità delle prestazioni lavorative (Cass. n. 3745/95).

Accanto a questo criterio di qualificazione c’erano poi quelli complementari e sussidiari utili ai fini di tale riconoscimento (orario predeterminato, retribuzione a scadenze fisse, lo svolgimento del lavoro in sede aziendale e con strumenti messi a disposizione del datore) (Cass. n. 3853/95; 3745/95), Questi parametri sussistevano nel caso di specie e deponevano per un chiaro rapporto di lavoro subordinato. L’appello quindi doveva essere rigettato.

È domandata ora la cassazione di questa pronuncia con un solo complesso motivo, col quale si lamenta violazione dell’art. 2094 e vizio di motivazione, per non avere tenuto presente il giudice d’appello che ogni attività umana può essere espletata in maniera autonoma o subordinata e trascurato i principi fissati dalla Suprema Corte con varie sentenze (n. 13884/04; 17459/03) con particolare riferimento alla grande considerazione che deve essere attribuita all’elemento volontaristico (Cass. n. 4308/00; 4948/96); così come ha trascurato altri elementi che avrebbero dovuto portare ad una diversa decisione: che le direttive impartite dal datore di lavoro, o committente sono compatibili con entrambi i rapporti di lavoro subordinato autonomo (Cass. n. 12364/03); che non è stata dimostrata la sussistenza del criterio principale della subordinazione, esclusa peraltro per espressa volontà delle parti con la scrittura privata del 28/12/95 con la quale la ricorrente ha riconosciuto di avere espletato nel passato “attività libero professionale” e dal suo successivo rifiuto di essere assunta come dipendente al fine di poter continuare l’attività libero professionale in favore anche di altri soggetti per i quali lavorava.

Tale espresso rifiuto doveva necessariamente portare al ribaltamento della prima sentenza in quanto la R. si garantiva il tal modo da ogni contestazione per la mancata presenza, l’abbandono del posto, l’assenza ingiustificata, ecc.; ciò è sufficiente per dimostrare l’insussistenza del vincolo di subordinazione (cui sarebbe stata soggetta in caso di accettazione del rapporto di lavoro subordinato) confermata dal pagamento delle competenza previo rilascio di fattura. Tutte queste circostanze sono state poste in evidenza in sede di merito, ma il giudice d’appello le ha ignorate.

Solo in assenza degli elementi essenziali della subordinazione il giudice può ricorrere ai criteri sussidiari (Cass. n. 849/04); il Tribunale invece ha confuso il primo con i secondi, rendendo in tal modo difficile la difesa; in ogni caso l’uso congiunto del criterio principale e di quello sussidiario genera “un error decidendi di per sé assorbente”.

Sotto altro profilo la sentenza è censurabile per non avere il giudice correttamente valutato l’attendibilità del testi M. e C. . La prima è una teste “de relato”, che nella sua “foga difensiva” nega persino che la R. lavorasse per altri centri di analisi “mentre la circostanza era emersa pacificamente in sede di libero interrogatorio”; anche la seconda era una teste “de relato actoris” e per di più aveva una causa pendente con la società. Anche su tali rilievi essenziali il giudice d’appello non ha risposto e quindi la sentenza deve essere cassata.

Resiste la R. con controricorso. Entrambe le parti hanno presentato memorie illustrative.

Il ricorso è infondato.

La Corte ha già avuto modo di affermare il principio di diritto secondo cui “ai fini della distinzione tra lavoro autonomo e subordinato (per quest’ultimo il fondamentale requisito della subordinazione configurandosi come vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, estrinsecantesi nell’emanazione di ordini specifici, oltre che nell’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo nell’esecuzione delle prestazioni lavorative, da apprezzarsi concretamente con riguardo alla specificità dell’incarico conferito al lavoratore e al modo della sua attuazione) non deve prescindersi dalla volontà delle parti contraenti e, sotto questo profilo, va tenuto presente il “nomen juris” utilizzato, il quale però non ha un rilievo assorbente, poiché deve tenersi altresì conto, sul piano della interpretazione della volontà delle stesse parti, del comportamento complessivo delle medesime, anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi dell’art. 1362, secondo comma, cod. civ., e, in caso di contrasto fra dati formali e dati fattuali relativi alle caratteristiche e modalità della prestazione, è necessario dare prevalente rilievo ai secondi. Tuttavia, quando sia proprio la conformazione fattuale del rapporto ad apparire dubbia, non ben definita o non decisiva, l’indagine deve essere svolta in modo tanto più accurato sulla volontà espressa in sede di costituzione del rapporto” (Cass. n. 13884/04; conf. n. 4948/96; 12364/03; 4308/00).

La Corte condivide questo principio sul rilievo essenziale che ogni attività umana può essere espletata sia in regime di subordinazione che in forma autonoma, per cui ai fini della qualificazione del rapporto vanno esaminati tutti gli elementi disponibili. Nella specie, sentenza impugnata ha qualificato il rapporto come subordinato sulla base del rilievo che “i tempi e le modalità di esecuzione della prestazione erano determinati dal direttore tecnico e dall’Amministratore della società, che predisponevano i turni di servizio”, davano direttive sulla priorità di un’attività d’analisi rispetto ad altre, autorizzavano ferie e permessi; dovevano inoltre essere segnalate le assenze per eventuale sostituzione, per cui sussisteva l’eterodirezione, il controllo sul lavoro svolto, il rispetto di un orario di lavoro e l’inserimento in una organizzazione aziendale.

Richiama poi genericamente la Corte d’Appello i principi enunciato da questa Corte in ordine al carattere distintivo del rapporto di lavoro subordinato ed ai criteri sussidiari utili ai fini del suo riconoscimento e conclude affermando che l’appello deve essere rigettato.

Si osserva in proposito che la “eterodirezione” è in linea di principio sufficiente per la qualificazione del rapporto come lavoro subordinato, per cui l’accertamento compiuto dal giudice di merito in ordine alla sussistenza di tale requisito fondamentale è sufficiente per superare l’autoqualificazione fatta dalle parti, fatta peraltro non all’inizio ma nel corso del rapporto di lavoro, della natura autonoma del rapporto medesimo. Quanto all’altro elemento, addotto dal ricorrente come determinante a sostegno della autonomia, il rifiuto cioè espresso dalla lavoratrice di essere assunta come dipendente, basta rilevare che la società ricorrente non precisa in che modo abbia provato tale circostanza e non riporta gli elementi di prova addotti in sede di merito e che sarebbero stati ingiustamente trascurati dal giudice, in modo da consentire alla Corte la valutazione in ordine alla decisività degli stessi, alle condizioni che sarebbero state offerte per la costituzione del rapporto subordinato ed alle ragioni del rifiuto. Sotto questo profilo il ricorso difetta di autosufficienza, perché si dilunga a spiegare le ragioni della difesa, ma non offre i necessari elementi di valutazione.

Per il resto il ricorso si risolve in censure relative all’attendibilità dei testi (cioè in valutazioni di merito contrarie a quelle fatte dal giudice di merito) e nella enunciazione di principi di diritto, in astratto condivisibili ma non sufficienti a contrastare validamente le ragioni della decisione e tutto il complesso degli accertamenti di fatto su cui la stessa si regge. Quanto all’espletamento di attività libero professionale a favore di terzi, che sarebbe stata ammessa dalla lavoratrice in sede di interrogatorio libero, il ricorrente non spiega le ragioni di fatto e diritto per cui sarebbe errata l’affermazione della sentenza impugnata, che ai fini del riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato “non è necessaria la esclusività della prestazione” e sarebbe contraddittoria la giustificazione che “non risulta (che) tale attività (abbia) in alcun modo precluso alla R. quella continua dedizione delle energie lavorative agli obiettivi della società C. Analisi Srl, che …è postulata dalla subordinazione”; non specifica il ricorrente quali siano state le concrete modalità di espletamento di incarichi in favore di terzi e le ragioni per cui tale attività abbia interferito con la prestazione lavorativa resa in suo favore.

Tutte le censure sono quindi infondate ed il ricorso va rigettato. Le spese vanno poste a carico del ricorrente e liquidate come in dispositivo.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese che liquida in euro 19,00 oltre ad euro 2000,00 per onorario, nonché alle spese generali IVA e CPA.

Licenziamento orale o dimissioni volontarie?

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 14 dicembre 2007

La Corte di Cassazione, dando ragione della ricostruzione effettuata dal giudice di merito, ha avvalorato l’interpretazione secondo cui costituisce dimissione efficace la dichiarazione orale di “andare via avendo trovato un altro lavoro” fatta dal prestatore di lavoro al proprio datore e seguita dall’abbandono immediato del posto di lavoro.

Segue il testo integrale della sentenza:

Cassazione Sezione lavoro
Sentenza 4 dicembre 2007 n. 25262

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 3-4 ottobre 2002 il Tribunale di Modena, nel giudizio con cui M.Z. aveva dedotto l’inefficacia del licenziamento orale asseritamente intimatogli il 20 settembre 2000, due giorni dopo l’assunzione, da L.N. ed in cui questi aveva eccepito che il rapporto era cessato per dimissioni, osservava come dall’istruttoria fosse emerso che il 20 settembre 2000 il lavoratore aveva lasciato l’azienda dicendo «che se ne andava perché aveva trovato un altro posto di lavoro» – all’esito di una discussione con il L.N. ed un collega di lavoro, che lo aveva rimproverato di avere metodi lavorativi sbagliati, di essere lento nell’esecuzione della sua prestazione lavorativa e di rispondere in modo offensivo ai colleghi. Riteneva, tuttavia, che la frase pronunciata dallo M.Z. fosse «solo uno sfogo momentaneo, una sorta di reazione (indubbiamente spropositata) ai rimproveri subiti, ma non idonea a manifestare quell’univoca ed incondizionata volontà in cui si concreta il recesso del prestatore d’opera», e conseguentemente dichiarava che il rapporto non si era mai giuridicamente interrotto, condannando il L.N. a provvedere al ripristino dello stesso ed pagare allo M.Z. le retribuzioni dalla data della mora credendi (9 dicembre 2000), sino a quella della sentenza, con detrazione di quanto nel frattempo percepito dallo M.Z. a titolo di retribuzione per un altro rapporto di lavoro, nonché a versare i contributi previdenziali ed assistenziali per lo stesso periodo.

Avverso tale pronuncia, con ricorso depositato il 14 febbraio 2003, L.N. proponeva appello denunziandone la erroneità essendo il rapporto di lavoro cessato per dimissioni e non per licenziamento, e chiedendone l’integrale riforma. Radicatosi il contraddittorio, lo M.Z. si costituiva, opponendosi all’accoglimento del gravame, perché infondato.

Esperita istruttoria testimoniale, con sentenza del 4 marzo -12 luglio 2004, l’adita Corte d’appello di Bologna, considerato che l’acquisito materiale istruttorio induceva a ritenere che lo M.Z., nella vicenda in oggetto, aveva manifestato al L.N. una vera e propria volontà di dimettersi, in accoglimento del gravame, rigettava la domanda proposta con il ricorso introduttivo.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre M.Z. con quattro motivi.

Resiste L.N. con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo mezzo d’impugnazione il ricorrente lamenta «violazione o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 360 c.p.c n. 3) e segnatamente dell’art. 116 c.p.c. ovvero omessa e/o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia ai sensi dell’art. 360 c.p.c. n. 5)» per avere la Corte d’Appello di Bologna omesso di esaminare, e di motivare le ragioni del mancato esame, le «presunzioni semplici» allegate dal lavoratore sia per comprovare il «licenziamento orale» sia per contrastare l’accoglimento dell’opposta tesi delle «dimissioni volontarie».

In particolare, la difesa di parte ricorrente, dopo avere richiamato la giurisprudenza di questa Corte sia in tema di necessità di un’indagine rigorosa da parte del Giudice di merito in ordine alla prova delle dimissioni che si assumono rassegnate dal lavoratore, sia in tema di obbligo del Giudice di merito di valutare tutte le risultanze istruttorie acquisite e di dare conto, sia pure per implicito, di siffatta indagine, ha affermato che la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare le addotte prove di carattere «presuntivo» idonee a comprovare il «licenziamento orale» intimatogli ed a contrastare l’opposta tesi delle dimissioni volontarie.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la «violazione o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 360 c.p.c. n. 3) e segnatamente dell’art. 116 c.p.c. ovvero omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia ai sensi dell’art. 360 c.p.c. n. 5) per avere la Corte d’appello di Bologna omesso di esaminare, e di motivare le ragioni del mancato esame, le deposizioni rese dai testi M.S. nel corso del giudizio di appello ed A.Z. nel corso del giudizio di primo grado».

Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la «violazione o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 360 c.p.c. n. 3) e segnatamente dell’art. 2729 c.c. comma 1, nonché omessa circa un punto decisivo della controversia ai sensi dell’art. 360 c.p.c. n. 5) per avere la Corte d’Appello di Bologna posto a fondamento della propria decisione fatti noti, in effetti, inesistenti o comunque non comprovati in causa ovvero per non avere indicato le ragioni della scelta dei fatti noti invocati».

Con il quarto, ed ultimo, motivo di cassazione, l’odierno ricorrente lamenta la «Violazione o falsa applicazione di norme di legge con particolare riferimento agli artt.li 116 c.p.c. e 2729 c.c. ai sensi dell’art. 360 c.p.c. n. 3) e/o omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia ai sensi dell’art. 360 c.p.c n. 5)» per avere, in ogni caso, la Corte d’Appello di Bologna erroneamente desunto, in via presuntiva, che il sig. M.Z. avrebbe manifestato la volontà di recedere dal rapporto di lavoro da «presunzioni semplici», non caratterizzate, sia singolarmente che nel loro complesso, dai requisiti della «gravità», «precisione» e «concordanza» o, comunque, per «mancanza», «insufficiente», o «contraddittoria» motivazione sul punto della «gravità», «precisione» e «concordanza» delle singole «presunzioni», nonché per la grave illogicità che caratterizza la deduzione del «fatto ignoto» dal «fatto» asseritamene «noto».

Il ricorso, pur valutato nelle sue varie articolazioni, è destituito di fondamento.

Devesi preliminarmente rammentare, costituendo specifico motivo di gravame, unitamente a quello ricondotto al vizio di violazione di legge, che la denuncia di un vizio di motivazione, nella sentenza impugnata con ricorso per cassazione (ai sensi dell’art. 360, n. 5, c.p.c.) non conferisce al giudice di legittimità il potere di riesaminare autonomamente il merito della intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì soltanto quello di controllare, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, le argomentazioni – svolte dal giudice del merito, al quale spetta in via esclusiva l’accertamento dei fatti, all’esito della insindacabile selezione e valutazione della fonti del proprio convincimento – con la conseguenza che il vizio di motivazione deve emergere – secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di questa Corte (v., per tutte, Cass., Sez. un., n. 13045/1997) – dall’esame del ragionamento svolto dal giudice di merito, quale risulta dalla sentenza impugnata, e può ritenersi sussistente solo quando, in quel ragionamento, sia rinvenibile traccia evidente del mancato (o insufficiente) esame di punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti o rilevabili d’ufficio, ovvero quando esista insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico – giuridico posto a base della decisione, mentre non rileva la mera divergenza tra valore e significato, attribuiti dallo stesso giudice di merito agli elementi da lui vagliati, ed il valore e significato diversi che, agli stessi elementi, siano attribuiti dal ricorrente ed, in genere, dalle parti. In altri termini, il controllo di logicità del giudizio di fatto – consentito al giudice di legittimità (dall’art. 360, n. 5, c.p.c.) – non equivale alla revisione del «ragionamento decisorio», ossia dell’opzione che ha condotto il giudice del merito ad una determinata soluzione della questione esaminata: invero una revisione siffatta si risolverebbe, sostanzialmente, in una nuova formulazione del giudizio di fatto, riservato al giudice del merito, e risulterebbe affatto estranea alla funzione assegnata dall’ordinamento al giudice di legittimità.

Nella specie, il Giudice d’appello, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, ha ampiamente e coerentemente spiegato le ragioni per cui ha ritenuto prive di pregio le prove addotte dallo M.Z.

La Corte bolognese, infatti, proprio al fine di procedere ad una indagine accurata, ha ritenuto di disporre una integrazione dell’istruttoria esperita nel giudizio di primo grado, ritenendola carente circa «l’acquisizione dei fatti che il Tribunale ha utilizzato nel valutare le risultanze istruttorie», e ha anche proceduto ad esaminare analiticamente tutti gli elementi presuntivi addotti dal medesimo M.Z., esponendo in maniera adeguata, senza incorrere in vizi logici e giuridici, le ragioni per cui ha ritenuto i suddetti elementi presuntivi privi di pregio.

Dunque, la Corte d’Appello di Bologna, ben lungi dall’aver trascurato di valutare il contesto in cui è maturata la decisione del sig. M.Z. di lasciare il lavoro presso la ditta L.N., ha invece scrupolosamente indagato su tale contesto e, dopo aver accertato che fra le parti non vi era alcuna situazione di tensione ovvero di conflitto (peraltro difficilmente ipotizzabile, tenendo conto che il sig. M.Z. lavorava presso la ditta L.N. soltanto da due giorni), ma che in realtà l’unico episodio verificatosi era quello della mattina del 20 settembre 2000, nel corso del quale il lavoratore non aveva ricevuto alcun rimprovero da parte del datore di lavoro, mentre era stato il medesimo M.Z. a lamentarsi dei metodi lavorativi dei suoi colleghi e poi aveva dichiarato che se ne andava, ha correttamente attribuito alla dichiarazione «che se ne andava, perché aveva trovato un altro posto di lavoro», il significato di dimissioni.

Si legge infatti nella sentenza: «Contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, già quanto sin qui evidenziato porta ad escludere che lo M.Z. – dicendo di andar via, senza neppure iniziare la prestazione lavorativa di quel giorno – intendesse solo reagire ad un rimprovero e, soprattutto, che non avesse la volontà di porre fine al rapporto di lavoro con il L.N. Non può essere trascurato, infatti, che era stato lo stesso M.Z. ad iniziare a lamentarsi dei metodi dei colleghi: nella replica di uno di loro, presente al colloquio, non può quindi ravvisarsi un rimprovero proveniente dal datore di lavoro, pur se questi mostrava di condividerne le valutazioni circa i metodi di lavoro cui aveva fatto riferimento lo M.Z.».

Da quanto sopra esposto risulta dunque l’infondatezza del ricorso, tanto più se si considera che il Giudice di merito non è tenuto a richiamare analiticamente in sentenza tutte le prove valutate e a dare conto per tutte delle scelte effettuate, potendo farlo anche per implicito.

Il ricorso va, pertanto, rigettato.

La peculiarità della fattispecie concreta, unitamente alla discordanza delle decisioni dei Giudici di merito, induce a compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Mobbing

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 20 luglio 2007

Il mobbing riassume tutta una serie di vessazioni persecutorie a livello psico-fisico che trovano come luogo di realizzazione gli ambienti di lavoro.Sono state individuate principalmente tre forme :

1. il mobbing discendente/verticale – attuato dal superiore o dai superiori nei confronti dei subordinati;
2. il mobbing ascendente – quando i subordinati si coalizzano contro il superiore;
3. il mobbing orizzontale – attuato dai lavoratori di pari grado, ossia i colleghi.

Attraverso uno di esse od il combinarsi di esse (mobbing misto) si compiono azioni di emarginazione (ad esempio molestie, maltrattamenti, ingiurie, condizioni di lavoro frustranti o con orari di lavoro eccessivi, uso di trasferimenti illegittimi) verso un soggetto con ripercussioni in grado di far insorgere patologie medico/psichiatriche.La pronuncia che qui si richiama stabilisce la responsabilità del datore di lavoro, nel caso di mobbing orizzontale, poiché egli è sempre tenuto a vigilare ed attivarsi a che cessino le vessazioni persecutorie.

Chiarisce la Cassazione Sezione Lavoro n. 16148 del 20 luglio 2007 che nel caso di una pluralità di fatti delittuosi, variamente protratti nel tempo, non è conforme al diritto attribuire rilevanza al primo di essi per computare il termine di prescrizione poiché “anche i successivi illeciti sono potenzialmente idonei a determinare una autonoma lesione del diritto e quindi a fondare una domanda di risarcimento.”

Parimenti non è conforme a diritto “far decorrere la prescrizione del risarcimento del danno” dalle vessazioni persecutorie anziché dal manifestarsi all’esterno del danno. Quest’ultimo, infatti, è il momento in cui la lesione si oggettiva con peculiarità di percepibilità e riconoscibilità all’esterno.