Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 4 settembre 2008

Secondo la Prima Sezione Penale della Cassazione, ad integrare il reato di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone è sufficiente “utilizzare un pub per trasmettere musica, anche dal vivo, con impianti di diffusione ad alto volume in piena notte collocati all’esterno del locale”.

Vediamo da vicino l’articolo 659 del Codice Penale:

“Chiunque, mediante schiamazzi o rumori, ovvero abusando di strumenti sonori o di segnalazioni acustiche, ovvero suscitando o non impedendo strepiti di animali, disturba le occupazioni o il riposo delle persone, ovvero gli spettacoli, i ritrovi o i trattenimenti pubblici, è punito con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a € 309.

Si applica l’ammenda da euro 103 a euro 516 a chi esercita una professione o un mestiere rumoroso contro le disposizioni della legge o le prescrizioni dell’Autorità.”

Leggendo con attenzione la norma, si può notare come vi siano due distinti titoli di reato. Da una parte abbiamo la condotta di arrecar disturbo al riposo ed alle occupazioni e dall’altra l’esercizio di un mestiere rumoroso, contrario a norme od a provvedimenti.

La sentenza in commento si occupa del primo caso e, rispetto ad esso, i giudici hanno ritenuto concreto il pericolo superando la stretta rilevanza delle proteste del vicinato, della presenza di criteri quali la media sensibilità e tollerabilità, nonché degli accertamenti sulla base dei parametri fissati dalle disposizioni a protezione dall’inquinamento acustico e delle soglie espresse in decibel.

In buona sostanza, contrariamente a quell’orientamento secondo il quale è sempre necessario un rigoroso accertamento tecnico, i giudici hanno ritenuto sufficienti elementi altri elementi probatori.

Per quanto riguarda l’elemento psicologico di questo reato, non è configurabile la colpa e per il dolo non serve l’intenzione di recare disturbo, ma è sufficiente la volontà di attuare quella determinata condotta.

Segue il testo della sentenza:
Cassazione I Sezione Penale n. 25716 del 25 Giugno 2008

SENTENZA

FATTO E DIRITTO

Il Tribunale di Agrigento condannava [...] per il delitto di cui all’art.659 c.p. alla pena di euro 300 di ammenda. Osservava che dagli accertamenti di P. G. era emerso che in ben due occasioni la musica proveniente dal pub gestito dall’imputato era molto alta, tanto che si sentiva da circa 100 metri di distanza, anche perché le casse acustiche, delle dimensioni di un metro per quaranta centimetri, simili a quelle usate per i concerti, erano state poste all’estero del locale; in un caso l’imputato aveva tenuto un atteggiamento violento sbattendo a terra una sedia e rompendola; in un altro vi era un musicista che suonava la pianola elettrica fuori dal locale. Risultava pertanto provato che il disturbo al riposo ed alle occupazioni era stato arrecato ad una serie indeterminata di persone.

Avverso la decisione presentava appello l’imputato, poi convertito in ricorso, deducendo violazione di legge in quanto l’attività dell’imputato doveva essere ricompresa nel secondo comma dell’art. 659 c.p. ed era stata depenalizzata dalla legge n. 447 del 95 che all’art. 10 prevede solo una sanzione amministrativa; non vi era stata alcuna denuncia di persone che lamentavano il disturbo al riposo e all’occupazione; in relazione agli episodi accaduti l’ [...] e il [...] non vi era prova che la musica fosse ad alto volume, per cui non poteva ritenersi la continuazione, inoltre doveva essere concesso l’indulto, il beneficio della non menzione e comunque il minimo della pena.

La corte ritiene che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, in quanto il difensore non risulta iscritto negli elenchi dei patrocinanti in Cassazione.

Comunque va sottolineato che il reato contestato è quello di cui al primo comma dell’art. 659 c.p.p. che non richiede alcun superamento di soglie predeterminate purché la condotta sia idonea ad arrecare disturbo ad una serie indeterminata di persone. E’ del tutto irrilevante che una serie indeterminata di persone si sia lamentata effettivamente, basta però che la condotta sia in sé idonea ad arrecare disturbo (Sez. III 1 dicembre 2005 n. 3678, rv. 233290; Sez. I 8 ottobre 2004, n. 40393, rv. 230643). Nel caso di specie utilizzare un pub per trasmettere musica, anche dal vivo, con impianti di diffusione ad alto volume in piena notte collocati all’esterno del locale, è condotta certamente idonea ad arrecare disturbo ad una serie indeterminata di persone, per la collocazione in centro abitato. La sentenza impugnata da atto degli accertamenti compiuti dalla P.G. in tutti e tre gli episodi e pertanto deve essere confermata la continuazione.

Il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1000 alla Cassa delle ammende.

P.Q.M.

La corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1000 alla Cassa delle ammende.

Roma 17 giugno 2008.

La Cassazione ed il caso Calipari

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 30 luglio 2008

La Cassazione, confermando l’improcedibilità nei confronti del militare USA per l’omicidio ed il tentato omicidio di Nicola Calipari e Andrea Carpani (funzionari del SISMI che avevano liberato la giornalista Giuliana Sgrena) in territorio iracheno, ha precisato che l’immunità è funzionale e può essere superata solo dimostrando gravi violazioni del diritto internazionale umanitario (crimini contro l’umanità o crimini di guerra).

Segue il testo della sentenza:

Cassazione Prima Sezione Penale n. 31171 del 24 luglio 2008

Ritenuto in fatto

1.- Con decreto del 7/2/2007 il giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Roma disponeva il rinvio a giudizio davanti alla Corte d’assise di Mario Luiz Lozano, soldato del contingente militare USA dislocato con la Forza Multinazionale in territorio iracheno, in servizio come artigliere al posto di blocco (istituito la sera del 4 marzo 2005 al checkpoint 541, in corrispondenza dell’intersezione fra la Route Vernon e la Route Irish in direzione dell’aeroporto di Baghdad, in attesa del passaggio del convoglio dell’ambasciatore USA), per rispondere dei reati di omicidio e tentato omicidio in danno di Nicola Calipari e Andrea Carpani, funzionari del SISMI in missione in Iraq per la liberazione di Giuliana Sgrena, giornalista rapita da un gruppo di terroristi islamici e appena liberata, e della medesima Sgrena, per avere, esplodendo numerosi colpi d’arma da fuoco con un mitragliatore automatico contro l’autovettura sulla quale essi viaggiavano, in avvicinamento al posto di blocco e in direzione dell’aeroporto, cagionato la morte di Calipari e il ferimento di Carpani e della Sgrena.

La Corte di assise di Roma dichiarava con sentenza del 25/10/2007 non doversi procedere nei confronti del Lozano per difetto della giurisdizione italiana, sulla base di un triplice rilievo:

a)        innanzi tutto, prevaleva sul criterio di collegamento della giurisdizione “passiva” il principio consuetudinario di diritto internazionale della c.d. “legge della bandiera”, direttamente applicabile in virtù dell’art. 10, 1° comma, Cost., per cui è attribuita in via esclusiva allo Stato di invio di un contingente militare all’estero la giurisdizione per gli illeciti commessi dal proprio personale in territorio straniero;

b)       il regime di immunità dalla giurisdizione di Stati diversi da quello di invio trovava conferma sia nella risoluzione n. 1546 dell’8/6/2004 del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, ritenuta self-executing nel nostro ordinamento, sia nelle allegate lettere del Primo Ministro iracheno e del Segretario di Stato USA (coerenti con quanto disposto dall’Ordine 27/6/2004 n. 17 della CPA, confermato dal successivo Ordine n. 100 del 28/6/2004), nelle quali, riconoscendosi la fine dell’occupazione militare da parte dell’Autorità Provvisoria della Coalizione e la ripristinata sovranità statale dell’Iraq a far data dal 30 giugno 2004, s’attribuiva a ciascuno degli Stati partecipanti alla Forza

Multinazionale, per la fase di transizione, la responsabilità per l’esercizio della giurisdizione sul proprio personale;

c) non si profilavano ipotesi di giurisdizione concorrente da parte di altri Stati, in forza di ulteriori criteri di collegamento, quale la territorialità o la nazionalità della vittima, e, in ogni caso, il Dipartimento di Giustizia USA aveva esercitato la giurisdizione primaria, escludendo in concreto la sussistenza di indizi di reità a carico del Lozano e disponendo la chiusura del caso, ritenendo che il militare avesse agito in conformità alle regole d’ingaggio previste per il posto di blocco.

2.- Avverso detta sentenza hanno proposto distinti e immediati ricorsi per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma (anche su richiesta del difensore delle parti civili Calipari, motivata per relationem all’allegato parere pro veritate del Prof. Giuseppe Cataldi), il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Roma e il difensore della parte civile Sgrena.

La pubblica accusa, a sostegno della tesi favorevole alla giurisdizione dello Stato italiano, sostiene, con articolati motivi di censura, in parte sovrapponibili ai rilievi critici del Prof. Cataldi, che:

a)        non esiste un principio consuetudinario internazionale, definito “legge della bandiera”, né accordi internazionali che prevedano regole di riparto della giurisdizione fra gli Stati partecipanti ad una Forza Multinazionale operante nel territorio di un altro Stato, nel senso dell’esclusiva attribuzione della giurisdizione allo Stato di invio di ciascun contingente militare e con carattere di prevalenza su ogni altro criterio di collegamento;

b)     la Risoluzione ONU n. 1546 del 2004 (che non può considerarsi self-executing né immediatamente esecutiva nell’ordinamento statale, in assenza di uno specifico atto legislativo interno), le allegate lettere Allawi-Powell e gli Ordini nn. 17 e 100 della CPA si limitavano a stabilire la giurisdizione esclusiva degli Stati membri della MNF, e quindi una sorta di immunità del personale, solo nel rapporto con la giurisdizione territoriale dello Stato di soggiorno, ma non nei rapporti fra gli Stati contribuenti alla MNF;

c) in numerose leggi statali, emanate fra il 2003 e il 2007 per regolamentare la disciplina delle missioni italiane all’estero, si è stabilita la giurisdizione penale italiana e la competenza del Tribunale di Roma per tutti i reati commessi in territorio iracheno dallo “straniero” a danno dello Stato o di cittadini italiani partecipanti alla missione;

d) con la giurisdizione “attiva” degli USA concorreva quella “passiva” dell’Italia in ragione della nazionalità delle vittime, a norma degli artt. 8 e 10 cod. pen., mentre dal rapporto investigativo delle autorità militari statunitensi non risultava che gli USA avessero esercitato la giurisdizione nel caso concreto.

I motivi di diritto esposti dalla pubblica accusa sono condivisi e sviluppati con ulteriori considerazioni – a sostegno della tesi della giurisdizione italiana – dal difensore della parte civile Sgrena, il quale sottolinea la “dimensione assiologica degli interessi protetti”, come criterio di determinazione della concorrente giurisdizione “passiva” dell’Italia, in assenza di specifiche norme derogatorie di carattere pattizio, al fine di evitare situazioni di impunità per crimini gravemente lesivi dei diritti fondamentali dell’uomo.

L’Avvocatura Generale dello Stato, costituitasi per la Presidenza del Consiglio dei Ministri, si è associata alle richieste della pubblica accusa e della parte civile ricorrente.

3.- La correttezza della sentenza impugnata è invece sostenuta dal difensore dell’imputato, il quale ha replicato con apposite memorie ai motivi di gravame dei ricorrenti, allegando a sostegno delle proprie argomentazioni i pareri pro veritate del Dr. Dieter Fleck, consulente di diritto internazionale del Governo della Repubblica Federale di Germania, e del Prof. Fredric I. Lederer, esperto di diritto penale militare americano.

Dopo avere dato atto del contesto storico-politico e del regime giuridico vigente in Iraq all’epoca dei fatti, la difesa dell’imputato confuta analiticamente i rilievi critici sviluppati dai ricorrenti e ribadisce (anche mediante diffuse citazioni giurisprudenziali e dottrinali):

a)        l’esistenza e la rilevanza della norma consuetudinaria sulla c.d. “legge della bandiera”, ai fini dell’attribuzione della giurisdizione esclusiva allo Stato di invio sul proprio personale partecipante alla Forza Multinazionale operante in Iraq;

b)     il riconoscimento di tale giurisdizione in forza della Risoluzione n. 1546 del 2004 del Consiglio di Sicurezza, adottata ai sensi del Cap. VII della Carta delle Nazioni Unite e perciò vincolante, oltre che recepita nell’ordinamento italiano mediante le leggi di finanziamento della missione in Iraq, nonché degli Ordini nn. 17 e 100 della CPA, riguardanti lo status del personale degli Stati contribuenti alla MNF;

c) in ogni caso, il primato della giurisdizione “attiva” statunitense in forza della norma di diritto internazionale generale che sancisce l’ “immunità funzionale” dalla giurisdizione dello Stato straniero dell’individuo-organo, il quale, come il Lozano, abbia agito iure imperii nell’esercizio delle funzioni militari di guardia e controllo a un posto di blocco;

d)     l’insussistenza, nella specie, di eccezioni alla regola dell’immunità funzionale che potrebbero radicare la giurisdizione penale italiana, non configurandosi comunque un “crimine internazionale”, per l’evidente assenza nelle modalità del fatto contestato al Lozano delle caratteristiche di gravità, intensità, arbitrarietà, odiosità ed intenzionalità, proprie dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra;

e)   l’avvenuto, effettivo, esercizio della giurisdizione penale nei confronti del Lozano per i fatti di cui all’odierno processo, da parte della giustizia militare degli Stati Uniti, giusta il parere del Prof. Lederer circa i termini e le modalità di investigazione e chiusura del caso.

Il P.G. presso la Corte di cassazione, non condividendo le censure dei ricorrenti, ha concluso per il rigetto dei ricorsi, sull’assunto della immunità funzionale dell’imputato dalla giurisdizione penale italiana per il compimento di atti eseguiti nell’esercizio delle funzioni militari affidategli.

Considerato in diritto

1.- La questione di giurisdizione.

La Corte di cassazione è chiamata a rispondere al quesito “se, con riferimento all’uccisione e al ferimento di due funzionari del SISMI, in missione governativa in territorio iracheno per conseguire la liberazione di una giornalista rapita, e della medesima giornalista appena liberata (attinti da numerosi colpi di arma da fuoco esplosi contro l’autovettura sulla quale essi viaggiavano la sera del 4 marzo 2005 ad un posto di blocco istituito nei pressi dell’aeroporto di Baghdad), reati contestati ad un soldato in servizio al posto di blocco ed appartenente al contingente militare USA, dislocato in Iraq con la Forza Multinazionale, in forza della Risoluzione n. 1546 del 2004 del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, sussista, o non, la giurisdizione penale dello Stato italiano”.

2.- Il contesto storico-ordinamentale.

Assume preminente rilievo, per l’inquadramento del contesto storico-ordinamentale vigente al momento del fatto omicidiario in Iraq (ove operava fin dal 2003 un contingente militare italiano, nell’ambito della missione umanitaria denominata “Antica Babilonia” di stabilizzazione e ricostruzione postbellica di quel Paese), la Risoluzione n. 1546 adottata l’8/6/2004, alla stregua del Cap. VII della relativa Carta, dal Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, con la quale, richiamate le precedenti Risoluzioni nn. 1483, 1500 e 1511 del

2003, si dava atto della fine della “occupazione” da parte dell’Autorità Provvisoria della Coalizione (CPA) e dell’apertura di nuova fase di “transizione” verso la ripristinata indipendenza e sovranità statale dell’Iraq a far data dal 30 giugno 2004.

Con il consenso del Governo iracheno ed a supporto della transizione politica, veniva confermata l’autorizzazione della Forza Multinazionale (MNF), sotto comando unificato, ad esercitare l’autorità per adottare ogni misura necessaria per contribuire al mantenimento “of security and stability” in Iraq (con l’obbligo per gli Stati Uniti di riferire, per conto della MNF, degli sforzi fatti e dei progressi conseguiti), “in accordance - si aggiunge – with international law, including obligations under international humanitarian law”.

La Risoluzione n. 1546 richiamava, a sua volta, le annesse lettere 5/6/2004 del Primo Ministro iracheno, Ayad Allawi, e del Segretario di Stato USA, Colin Powell, nelle quali erano fissate le intese dirette ad assicurare il coordinamento fra il Governo iracheno e la Forza Multinazionale.

In particolare, nella lettera di Powell si avvertiva che, per contribuire efficacemente alla sicurezza, la MNF doveva continuare a funzionare in un quadro che offrisse al personale lo status di cui aveva bisogno per portare a termine la missione, nel quale gli Stati contribuenti “have responsibility for exercising jurisdiction over the personnel” alla stregua dell’ “existing framework”; si aggiungeva, inoltre, che i contingenti militari che formavano la MNF erano impegnati a compiere le loro attività “under the law of armed conflict, including the Geneva Conventions”.

In tal senso era anche orientata la disciplina dettata dalla Sez. 2 dell’Order n. 17 (confermato dal successivo Order n. 100, Sez. 3 § 8, del 28/6/2004), emanato il 27/6/2004 da L. Paul Bremer, rappresentante della CPA, circa lo status del personale civile e militare della MNF, stabilendosi che il relativo personale “shall be immune from Iraqi legal process” (§ 1) e “shall be subject to the exclusive jurisdiction of their Sending States” (§§ 3 e 4).

2.1.- Quanto al regime giuridico del contingente militare italiano che dal 2003 al 2006, insieme ad altri contingenti della coalizione multinazionale a comando unificato, ha partecipato alla missione umanitaria di stabilizzazione e ricostruzione postbellica dell’Iraq, va segnalato il d.l. 24/6/2004 n. 160, conv. in l. 30/7/2004, n. 207, recante proroga della partecipazione italiana a missioni internazionali, che, insieme con la finalizzazione delle attività operative “nell’ambito degli obiettivi e delle finalità individuati nella Risoluzione delle Nazioni Unite n. 1546 dell’8 giugno 2004″ (art. 1, comma 2), statuisce, fra le

disposizioni in materia penale, che “i reati commessi dallo straniero in territorio iracheno, a danno dello Stato o di cittadini italiani partecipanti alle missioni … sono puniti sempre a richiesta del Ministro della giustizia e sentito il Ministro della difesa per i reati commessi a danno di appartenenti alle forze armate” (art. 10, comma 2) e che “per i reati di cui al comma 2 la competenza territoriale è del tribunale di Roma” (art. 10, comma 3): disposizioni, quest’ultime, tralaticiamente reiterate nei successivi decreti legge sulla partecipazione italiana a missioni internazionali (v., fra gli altri, l’art. 13 del d.l. 19/1/2005 n. 3, conv. in l. 18/3/2005 n. 37, e, da ultimo, l’art. 5 del d.l. 31/1/2008 n. 8, conv. in l. 13/3/2008 n. 45).

2.2.- Lo stazionamento sul territorio iracheno di contingenti militari appartenenti alla MNF, tenuto conto del contesto storico e internazionale in cui le operazioni di intervento erano inserite, si collocava dunque, almeno a partire dalla Risoluzione n. 1546, nell’ambito delle missioni di pace (peace support operations) delle Nazioni Unite, definite, di volta in volta, peace-keeping, peace-building o peace-enforcement, a seconda del prevalere di taluni aspetti (la sicurezza, la stabilità, la tutela dei diritti umani ecc.) rispetto al mero mantenimento della pace: tutte caratterizzate, peraltro, nonostante il moltiplicarsi e la diversità delle situazioni di crisi internazionali, anche non belliche o postbelliche, dal consenso dello Stato ospitante (Host State), dal significativo impiego di personale militare da parte degli Stati contribuenti (Sending States) e, infine, dalla pluralità e complessità delle funzioni e degli obiettivi perseguiti anche di polizia internazionale, sulla base del meccanismo previsto dal Cap. VII della Carta delle Nazioni Unite.

3.- La “legge della bandiera” (“nello zaino”).

Orbene, a fronte del descritto modulo organizzativo, multinazionale e multifunzionale, della missione di pace autorizzata dalle Nazioni Unite in Iraq, difficilmente riconducibile ai classici schemi di occupazione bellica elaborati nel passato, appare davvero inadeguato il riferimento fatto nel caso in esame dalla Corte d’assise di Roma, al fine di paralizzare l’operatività del criterio di collegamento della giurisdizione “passiva” dello Stato italiano, giusta la nazionalità delle vittime del fatto criminoso (artt. 8 e 10 cod. pen.; art. 13 d.l. 19/1/2005 n. 3, conv. in l. 18/3/2005 n. 37), ad un preteso principio internazionale consuetudinario (c.d. “legge della bandiera”), universalmente riconosciuto e direttamente applicabile in virtù dell’art. 10, 1° comma, Cost., in virtù del quale è attribuita in via esclusiva allo Stato di invio del contingente militare all’estero, in caso di occupazione,

bellica o non, transito e stazionamento di truppe straniere sul territorio di uno Stato, la giurisdizione civile e penale per gli illeciti commessi dal proprio personale in quel territorio.

Pure a prescindere dai dubbi espressi dalla Corte permanente di giustizia internazionale nella remota decisione pronunciata il 7/9/1927 nel caso S.S. Lotus, circa l’effettiva prova dell’esistenza di “a rule of customary international law which established the exclusive jurisdiction of the State whose flag was flown on board a merchant ship on the high seas”, poiché “the principle is not universally accepted”, osservavano infatti le Sezioni Unite penali di questa Corte, già con sentenza del 28/11/1959, Meitner (in Giust. pen., 1960, III, 481; cui adde Cass., Sez. II, 30/1/1959, P.M. in proc. Parker, ivi, 1959, III, 424 e Sez. II, 15/4/1959, Knopich, ivi, 1960, III, 22), che l’evolversi dei rapporti internazionali dopo il secondo conflitto mondiale, con la conseguente creazione di basi permanenti nel territorio di altri Stati, “… ha determinato la progressiva limitazione del principio della c.d. giurisdizione della bandiera (“ubi signa et jurisdictio”, “la loi suit le drapeau”), in forza del quale veniva riconosciuto allo Stato d’origine, o della bandiera, “ne impediatur officium”, e cioè ad assicurargli la disponibilità dei propri reparti, il diritto di esercitare la giurisdizione sulle proprie truppe dislocate in territorio estero e perciò esenti da quella dello Stato occupato od ospitante”.

Segnalavano le Sezioni Unite, con tale storica sentenza, come nella Convenzione di Londra del 19/6/1951, ratificata e resa esecutiva con legge 30/11/1955 n. 1335, concernente lo statuto dei militari appartenenti alle forze armate della NATO dislocate in territorio alleato (c.d. NATO SOFA), il tradizionale principio immunitario di personalità attiva, “a tutela della funzione e non della persona”, per i reati commessi dall’organo militare nell’espletamento del servizio – “on official duty” -, veniva limitato rispetto al principio di territorialità: “accanto alla già esclusiva giurisdizione della bandiera, è riconosciuta quella dello Stato di soggiorno”, prevedendo l’art. VII del Trattato Nord Atlantico un più sofisticato sistema di riparto e regolamentazione delle priorità fra le due giurisdizioni concorrenti.

E in tal senso si sono altresì pronunciati sia la Corte costituzionale (n. 96 del 1973 e n. 446 del 1999), sia taluni giudici di merito (G.i.p. Trib. Trento, 13/7/1998, Ashby e altri, nel caso Cermis, in Cass. pen., 1999, 3588).

4.- I SOFAs (Status of Forces Agreements): il SOFA Iraq.

Con riguardo alla frammentarie declinazioni dei moderni modelli delle missioni di pace istituite o autorizzate dalle Nazioni Unite sono cresciute – come si è detto – le difficoltà di identificazione del quadro delle fonti normative, nazionali o internazionali, applicabili alle condotte penalmente illecite del personale dei plurimi contingenti militari, operanti anche per conto di organismi sopranazionali, e ciò soprattutto in considerazione della multinazionalità della forza impiegata in una medesima missione, della portata del mandato internazionale che ne legittima l’operato, del tipo e dell’effettività della catena di comando, del ruolo delle regole d’ingaggio e di altre variabili, anche in rapporto alla singola o alle diverse nazionalità dei militari autori dell’illecito e al margine di applicazione riservato alla giurisdizione locale.

Trova oggi, pertanto, ampia diffusione la prassi internazionale di disciplinare pattiziamente il dispiegarsi di immunità funzionali e il sistema di riparto della giurisdizione penale, mediante un nucleo di norme regolatrici dello status del personale dei contingenti militari impegnati nelle operazioni militari all’estero, incorporate in più ampi accordi stipulati fra gli Stati contribuenti alla Forza Multinazionale e lo Stato di soggiorno delle truppe: accordi bilaterali o multilaterali denominati SOFAs – Status of Forces Agreements -, diretti a risolvere i problemi che possono insorgere dalla convivenza delle leggi dello Stato di invio e di quello di destinazione in ordine alle condotte criminose poste in essere dal personale della Forza Multinazionale nell’espletamento del servizio.

Assume indubbio rilievo, in questa logica consensuale, il modello di riferimento per la stesura di siffatti accordi costituito dal Mode! SOFA ONU (Mode! status-of-forces agreement for peace-keeping operations) adottato dalle Nazioni Unite nel 1990 (Rapporto del Segretario Generale, Doc. A/45/594, 9 ottobre 1990), che statuisce l’immunità dalla giurisdizione locale e la competenza esclusiva sui militari dello Stato di appartenenza per ogni reato commesso nello Stato di destinazione, nel corso di un’attività finalizzata all’adempimento dei propri doveri, escludendo radicalmente la competenza di quest’ultimo (art. VI, § 46, 47-b, 48), seguito dal Mode! Agreement del 1991 tra l’ONU e i Paesi membri che contribuiscono al personale delle missioni (Doc. A/46/1 85, 23 maggio 1991, art. VIII).

A siffatto modello sembra sostanzialmente ispirarsi, d’altra parte, anche la specifica disciplina dettata dalla Risoluzione n. 1546 del Consiglio di Sicurezza, dalle annesse lettere 5/6/2004 del Primo Ministro iracheno e del Segretario di Stato USA e dalle disposizioni

dell’Order n. 17, sopra richiamate, circa lo status, le immunità e la giurisdizione esclusiva dello Stato d’invio del personale della MNF (c.d. SOFA Iraq).

Gli accordi bilaterali o multilaterali detti SOFAs, anche nella più articolata versione di una regolamentazione del riparto e della priorità della giurisdizione (quali esempi di “shared jurisdiction”, v. l’art. VII dell’Accordo di Londra del 1951 tra i Paesi della NATO e l’art. 17 del Model SOFA UE stipulato il 17 novembre 2003 tra gli Stati membri dell’Unione Europea), sono diretti, pertanto, a disciplinare, convenzionalmente e nel dettaglio, i rapporti per così dire “verticali” tra lo Stato di invio e lo Stato di destinazione, escludendo, in linea di principio, la competenza “territoriale” di quest’ultimo in favore dell’esclusiva giurisdizione “attiva” dello Stato di appartenenza per i fatti illeciti commessi nell’espletamento del servizio dai componenti del contingente militare.

E però, nonostante la tendenziale riserva di giurisdizione a favore dello Stato d’invio rivelata dalle prassi internazionali, non è dato ancora ravvisare l’esistenza di un riconosciuto principio consuetudinario internazionale ovvero di accordi ad hoc o SOFAs, che dettino speciali ed esplicite regole di riparto “orizzontale” della giurisdizione fra gli Stati partecipanti alla Coalizione o alla Forza Multinazionale operante nel territorio di un altro Stato.

S’intende dire, in altre parole, che non risulta affermato con chiarezza nel sistema di diritto internazionale lo status dei contingenti multinazionali nei loro rapporti reciproci, né tantomeno l’esclusiva attribuzione della giurisdizione allo Stato di appartenenza di ciascun contingente militare, con carattere di prevalenza su ogni altro criterio concorrente di collegamento, come quello della giurisdizione “passiva”, neppure nei più drammatici casi – come nella specie – di “danni collaterali” o di “fuoco amico”, cioè di condotte criminose, dolose o colpose, in danno di membri del contingente militare o comunque cittadini di altro Stato, contribuente e alleato nella medesima missione di pace: zone grigie, queste, caratterizzate dall’emersione di problematiche nuove e controverse per l’evidente coinvolgimento di una pluralità di ordinamenti.

Donde l’irrilevanza, ai fini della controversa questione di giurisdizione, del problema attinente alla pretesa natura self-executing, o non, nell’ordinamento italiano della Risoluzione del Consiglio Sicurezza n. 1546 del 2004, pur dovendosi rilevare che l’opzione negativa sembra preferibile alla luce della prassi legislativa italiana che richiede una norma di adattamento interno, soprattutto se ne debbano conseguire effetti indiretti in materia

penale, ostandovi la riserva di legge ex art. 25, 2° comma Cost. (Cass., Sez. I, 8/7/1994, Barcot, in Giur. it., 1995, II, 232).

5.- L’immunità funzionale (ratione materiae) degli organi dello Stato estero.

Anche per quest’aspetto, dunque, in assenza di una solida e riconosciuta consuetudine o di convenzioni internazionali, bilaterali o multilaterali, che disegnino con chiarezza “the legal framework”, per quanto riguarda lo status del personale e la sorte delle relazioni “orizzontali” fra gli Stati contribuenti alle missioni internazionali di pace, si rivela inadeguata l’analisi condotta dalla Corte d’assise per giustificare la soluzione ostativa, nel caso di specie, all’operatività del criterio di collegamento della giurisdizione “passiva” dello Stato italiano ex artt. 8 e 10 del codice penale (dovendosi escludere, in ogni caso, l’applicabilità dell’art. 13 d.l. n. 3 del 2005, conv. in l. n. 37 del 2005, atteso che nessuno dei cittadini italiani coinvolti nei tragici eventi cagionati dall’azione militare del Lozano partecipava alla missione di pace in Iraq, essendo il Calipari e il Carpani funzionari del Sismi incaricati ad hoc della liberazione della Sgrena, giornalista sequestrata da terroristi iracheni).

Ritiene, invece, questa Corte che il fondamento del primato esclusivo della giurisdizione “attiva” degli USA debba rinvenirsi nel principio consuetudinario di diritto internazionale che sancisce la “immunità funzionale” (ratione materiae), dalla giurisdizione interna dello Stato straniero, nella specie quello italiano, dell’individuo-organo il quale, come l’imputato Lozano, soldato del contingente militare statunitense facente parte della MNF, operante in Iraq sotto l’egida del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite ma sotto il “controllo effettivo” della struttura di comando dello Stato d’invio (v., in proposito, Corte eur. d. uomo, 31/5/2007, nei casi Behrami e Saramati c. Francia), abbia agito iure imperii nell’esercizio delle funzioni di guardia e di controllo a un posto di blocco.

Costituisce, infatti, principio di fonte internazionale consuetudinaria, universalmente accettato dalla prevalente dottrina e dalle prassi giurisprudenziali, nazionali e internazionali, recepito nell’ordinamento giuridico italiano siccome norma di diritto internazionale generale preesistente (Corte cost., n. 48 del 1979), in forza dell’adeguamento automatico disposto dall’art. 10, 1° comma, Cost., e prevalente, in quanto tale, sui criteri di collegamento delineati dalle norme statali anche di fonte penale, quello per cui sono sottratti alla giurisdizione civile o penale di uno Stato estero i fatti e gli atti eseguiti iure imperii

dagli individui-organi di un altro Stato nell’esercizio dei compiti e delle funzioni pubbliche ad essi attribuiti.

L’esistenza di una siffatta norma consuetudinaria di diritto internazionale e la sua operatività nel nostro ordinamento non sono revocabili in dubbio, poiché il principio della immunità funzionale, pure nella nozione “ristretta” o “relativa”, limitata cioè alle sole attività che, a differenza di quelle “iure gestionis”, sono espressione diretta e immediata della funzione sovrana degli Stati, tra le quali ontologicamente rientrano le attività eseguite nel corso di operazioni militari, ha trovato ampio e incontroverso riconoscimento, fin dal risalente e famoso caso McLeod del 29 dicembre 1837, sia nella dottrina che nella giurisprudenza, interna e internazionale.

A conforto della tesi della permanente validità del principio dell’immunità dalla giurisdizione civile per questa tipologia di atti possono richiamarsi, oltre la costante giurisprudenza nazionale di legittimità (Cass., Sez. Un. civ., nn. 14199 e 14201 del 2008, n. 11255 del 2005, n. 5044 del 2004, n. 8157 del 2002, n. 530 del 2000), le pronunzie di altre Corti supreme europee (17/7/2002 della Corte Suprema greca, 26/6/2003 della Corte federale di cassazione tedesca, 16/12/2003 della Corte di cassazione francese, 14/6/2006 della House of Lords inglese, nel caso Jones), gli arresti della Corte europea dei diritti dell’uomo (21/11/2001, Al Adsani c. Regno Unito, 12/12/2002, Kalogeropoulou c. Grecia e Germania, 14/12/2006, Markovic c. Italia), la decisione 29/10/1997 del Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia, caso Blaškić (subpoena) e, infine, la più recente pronunzia della Corte internazionale di giustizia, 4/6/200 8, Gibuti c. Francia, § § 185, 194- 196 (cui adde, della stessa Corte, la sent. 14/2/2002, Repubblica democratica del Congo c. Belgio, caso del Mandato d’arresto dell’1 1/4/2000 nei confronti dell’ex Ministro degli esteri Yerodia, § 58).

La regola (autonoma e distinta da quella sulla “immunità personale” o ratione personae, di cui beneficiano tradizionalmente alcuni organi dello Stato, temporaneamente ma per qualsiasi atto da essi compiuto finché rivestono il relativo ruolo, perciò insuscettibile di interpretazioni estensive o analogiche: Cass., Sez. III, 17/3/1997 n. 1011, P.M. in proc. Ghiotti, rv. 210861; Sez. III, 17/9/2004 n. 49666, P.M. in proc. Djukanovic, rv. 230222), costituisce il naturale corollario del principio, pure consuetudinario, sull’immunità “ristretta” degli Stati dalla giurisdizione straniera per la responsabilità civile derivante da attività di natura ufficiale, iure imperii, materialmente eseguite dai suoi organi.

Ogni Stato, indipendente e sovrano, è libero di stabilire la propria organizzazione interna e individuare le persone autorizzate ad agire per suo conto, sicché, una volta determinate la qualità di organo e la sua competenza, le relative condotte individuali esprimono l’esercizio di una funzione pubblica e sono imputabili allo Stato, comportandone, senza indebite interferenze da parte dei tribunali di un altro Stato, solo la responsabilità per l’eventuale illecito internazionale da far valere nei rapporti fra lo Stato leso e lo Stato responsabile, a garanzia dell’assetto strutturale della stessa comunità e delle relazioni internazionali nel rispetto delle reciproche sovranità fra gli Stati (“par in parem non habet imperium/jurisdictionem”).

Va sottolineato altresì che l’immunità, quale regola generale (nei procedimenti civili), è enunciata sia nella Convenzione europea sull’immunità degli Stati del 16 maggio 1972, sia nella più recente Convenzione di New York sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 2 dicembre 2004 (entrambe non ratificate dall’Italia), redatte secondo il metodo della “lista” delle “commercial exceptions” con riguardo ad attività di tipo privatistico.

Restano comunque escluse dalla c.d. tort exception, e perciò dalla sfera di applicazione di entrambe le Convenzioni, le azioni o le omissioni produttive di lesioni personali e danni, imputabili alle forze armate di uno Stato straniero stanziate sul territorio di altro Stato, vieppiù in situazioni di conflitto armato, che continuano ad essere regolate da “the rules of customary international law” (v. l’art. 12 della Convenzione di New York, sulla base dell’opinione resa dal Prof. G. Hafner, Presidente del Comitato ad hoc incaricato di redigere la Convenzione, alla Sesta Commissione dell’Assemblea generale il 25/10/2005, e l’art. 31 della Convenzione di Basilea).

Il principio dell’immunità funzionale sembra, infine, espressamente confermato dallo Statuto della Corte penale internazionale (ratificato dall’Italia con legge 12/7/1999, n. 232), che, pur sancendo l’irrilevanza delle qualifiche ufficiali e delle immunità delle persone chiamate a rispondere davanti ad essa (art. 27), esige peraltro la cooperazione o il consenso dello Stato terzo o dello Stato d’invio per la rinunzia all’immunità e per la consegna da parte dello Stato territoriale della persona ricercata, come nel caso di militare appartenente al contingente dello Stato d’invio (art. 98).

6.- “Immunità funzionale”, “crimini internazionali” e “jus cogens”.

E’ peraltro ricostruibile una più recente tendenza evolutiva, sia nella dottrina internazionalistica che in una parte ancora minoritaria della giurisprudenza interna, diretta a contrastare la più ampia applicazione della regola consuetudinaria sull’immunità dello Stato estero, relativamente alla responsabilità civile derivante dall’attività illecita compiuta iure imperii da un suo organo, oltre che sull’immunità dalla giurisdizione penale dell’individuo­organo autore del medesimo illecito, prospettandosene la “cedevolezza” laddove gli atti siano stati eseguiti in violazione di norme di diritto internazionale cogente, come in tema di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, per essersi l’individuo-organo reso colpevole di “crimini internazionali”, a garanzia di valori fondanti la comunità internazionale nel suo insieme.

D’altra parte, pur dovendosi dare atto della prevalenza dell’opposta tesi, che al più ammette deroghe solo di fonte convenzionale, come per il genocidio o la tortura, alla dottrina dell’immunità dello Stato, “as the current rule of public international law” (House of Lords, 14/6/2006, nel caso Jones, e 24/3/1999, nel caso Pinochet III; Corte suprema d’Irlanda, 15/12/1995, nel caso McElhinney; Corte suprema dell’Ontario, 1/5/2002, nel caso Bouzari; C. eur. d. uomo, 21/11/2001, Al Adsani c. Regno Unito, 21/11/2001, McElhinney c. Irlanda, 12/12/2002, Kalogeropoulou c. Grecia e Germania, 14/12/2006, Markovic c. Italia; C.I.G., 14/2/2002, caso del Mandato d’arresto, § 58; Trib. pen. intern. per la ex Yugoslavia, 10/12/1998, caso Furundžija), merita di essere sottolineato che nelle più attente decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo (21/11/2001, Al Adsani e 12/12/2002, Kalogeropoulou, citt.) si avverte, tuttavia, che ciò “does not preclude a development in customary international law in the future”.

Può pertanto ritenersi (condividendosi, sul punto, le lucide argomentazioni dei più recenti arresti delle Sezioni Unite civili: n. 5044 del 2004, nn. 14199 e 14201 del 2008, citt.) che sia “in via di formazione” una consuetudine internazionale la quale, in considerazione del carattere cogente e imperativo delle norme di diritto internazionale umanitario (“peremptory norms of general international law”, nella dizione dell’art. 53 della Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati), che impongono il rispetto dei diritti umani fondamentali, e della concreta lesività di “valori universali che trascendono gli interessi delle singole comunità statali”, è diretta a limitare l’immunità dalla responsabilità civile dello Stato estero, il cui organo, pur nell’esercizio di un’attività iure imperii, come in situazioni belliche, si sia tuttavia reso autore di atti di gravità tale da

“minare le fondamenta stesse della coesistenza tra i popoli” (Corte cost. di Ungheria, n. 53 del 1993), configurabili perciò come “crimini internazionali”.

D’altra parte, anche sul diverso piano del regime della responsabilità penale individuale per talune fattispecie di crimini contro l’umanità, crimini di guerra o atti di genocidio commessi dall’individuo-organo di uno Stato estero, pure nell’esercizio di funzioni ufficiali, questa Corte suprema ha affermato, in armonia con le risalenti decisioni pronunziate nei confronti di criminali nazisti dai Tribunali militari internazionali di Norimberga e Tokyo, dalla Corte suprema israeliana il 29/5/1962 nel caso Eichmann e da altre Corti supreme interne, l’imprescrittibilità dei reati e, in considerazione del criterio di collegamento della nazionalità delle vittime o del luogo di commissione del delitto ovvero in forza della universalità della giurisdizione ex art. 7 n. 5 cod. pen., ha ritenuto pacificamente sussistente la giurisdizione passiva o per taluni versi universale. E ciò sull’assorbente rilievo che l’esecuzione di un barbaro eccidio di prigionieri inermi, in violazione del diritto bellico e dei più elementari principi umanitari dello jus gentium, nel pur inadeguato quadro di riferimento vigente all’epoca dei fatti (Convenzioni dell’Aja del 1899 e del 1907 sulle leggi e gli usi di guerra terrestre e marittima), anteriore al regime delle regole del diritto umanitario bellico di cui alle quattro Convenzioni di Ginevra del 1949 e ai due Protocolli addizionali del 1977, recava ontologicamente “le stimmate” della riconoscibile contrarietà ai più elementari principi di umanità e della clamorosa criminosità dello sterminio di massa (Trib. Supr. Mil., 25/10/1952, Kappler; Cass., Sez. I pen., 16/11/1998 n. 1230, Priebke e Hass, per l’eccidio delle Fosse Ardeatine; Sez. I pen., 8/11/2007 n. 4060/08, Sommer, per la strage di Sant’Anna di Stazzema).

Dalla parallela e antinomica coesistenza nell’ordinamento internazionale dei due principi, entrambi di portata generale, consegue, come logico corollario, che l’eventuale conflitto, laddove essi vengano contemporaneamente in rilievo, debba risolversi sul piano sistematico del coordinamento e sulla base del criterio del bilanciamento degli interessi, dandosi prevalenza al principio di rango più elevato e di jus cogens, quindi alla garanzia che non resteranno impuniti i più gravi crimini lesivi dei diritti inviolabili di libertà e dignità della persona umana, “per il suo contenuto assiologico di meta-valore” nella comunità internazionale, rispetto agli interessi degli Stati all’uguaglianza sovrana e alla non interferenza, rappresentando la violazione di quei diritti fondamentali “il punto di rottura dell’esercizio tollerabile della sovranità”, in altre parole l’ “abuso di sovranità” dello Stato.

7.- La non configurabilità, nella specie, del “crimine di guerra”.

Occorre pertanto chiedersi, a questo punto, se nella vicenda omicidiaria de qua possa, o non, ravvisarsi un crimine internazionale, idoneo a paralizzare, insieme con l’immunità funzionale dell’imputato, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice penale italiano, essendosi già rimarcato come l’applicazione delle norme di diritto internazionale umanitario, incluse quelle della Convenzione di Ginevra, prevista in via generale per le operazioni multinazionali di pace su mandato o autorizzazione delle Nazioni Unite (Bollettino del Segretario Generale, 6 agosto 1999), costituisca oggetto di specifiche clausole della Risoluzione del Consiglio di sicurezza n. 1546 del 2004 e dell’annessa lettera di Powell: donde l’irrilevanza, a tal fine, della definizione della situazione irachena, almeno a far data dalla fine dell’occupazione militare in senso stretto, come conflitto armato internazionale o non internazionale.

Si osserva in dottrina – e il rilievo va condiviso – che i crimini individuali di natura propriamente internazionale hanno una struttura complessa, nel senso che essi, anche se si sostanziano in fattispecie costituenti reati per il singolo ordinamento penale nazionale (es. omicidio), presentano, rispetto agli schemi di parte speciale dei vari codici penali, un quid pluris costituito da uno o più elementi tipici, soggettivi e oggettivi, atti a trasformarli qualitativamente e ad elevarli a rango autonomo di delitti lesivi degli interessi e dei valori della comunità internazionale nel suo insieme.

Dovendosi certamente escludere la configurabilità, nella specie, di un “crimine contro l’umanità”, inserito in un contesto di pratica diffusa e sistematica contro la popolazione civile di cui l’autore abbia consapevolezza (per la puntuale descrizione di questa figura, v. l’art. 7 dello Statuto della Corte penale internazionale, nonché Trib. pen. intern. per la ex Yugoslavia, 2/9/1998, caso Akayesu), mette conto di rilevare, quanto alla categoria dei “crimini di guerra”, che si qualificano tali le violazioni gravi (“grave breaches”) del diritto umanitario nei conflitti armati, a tutela della vita e dell’integrità fisica e psichica delle persone, appartenenti in particolare alla popolazione civile, che in quel contesto non prendono parte alle ostilità.

Crimini, quest’ultimi, che, già codificati nelle quattro Convenzioni di Ginevra del 1949 e nei due Protocolli addizionali del 1977 (ratificati dall’Italia con leggi, rispettivamente, del 27/10/1951 n. 1739 e dell’1 1/12/1985 n. 762), sono altresì analiticamente indicati nel dettagliato elenco di cui all’art. 8 dello Statuto della Corte penale internazionale, e la cui

repressione è affidata sia alle giurisdizioni penali interne degli Stati contraenti (sulla base dei tradizionali criteri della territorialità, della personalità attiva o passiva e della universalità), sia ai Tribunali penali internazionali ad hoc (per la ex Yugoslavia e per il Ruanda) sia alla Corte penale internazionale.

In particolare, mette conto di rilevare che: è espressamente vietato dall’art. 3 comune alle quattro Convenzioni di Ginevra, nei confronti dei civili e delle persone che non partecipano direttamente alle ostilità, l’omicidio in tutte le sue forme (“murder of all kinds”: § 1 a); l’art. 147 della IV Convenzione annovera nella lista delle infrazioni gravi, per le quali il precedente art. 146 impegna le Parti contraenti a deferirne gli autori ai propri tribunali o a consegnarli ad un’altra Parte interessata al procedimento (“aut dedere aut judicare”, secondo il principio di complementarità della giurisdizione), l’omicidio intenzionale (“wilful killing”); infine, l’art. 85 del I Protocollo addizionale qualifica infrazioni gravi gli atti commessi intenzionalmente che provochino la morte o lesioni gravi all’integrità fisica o alla salute di persone coinvolte in attacchi alla popolazione civile.

L’art. 8 dello Statuto della Corte penale internazionale statuisce, a sua volta, che s’intendono per “crimini di guerra” (per cui la Corte ha competenza a giudicare, in particolare se commessi come parte di un piano o di un disegno politico, o come parte di una serie di crimini analoghi commessi su larga scala) gli atti posti in essere contro le persone protette dalle norme delle Convenzioni di Ginevra, costituenti “gravi violazioni”, fra i quali l’ “omicidio intenzionale” (2)(a)(i) e, nei conflitti armati internazionali, “dirigere intenzionalmente attacchi contro civili che non partecipano direttamente alle ostilità” (2)(b)(i), o, nei conflitti armati non di carattere internazionale – escluse le situazioni interne di disordini e tensioni -, le gravi violazioni dell’art. 3 comune alle Convenzioni di Ginevra, fra le quali gli “atti di violenza contro la vita e l’integrità della persona, in particolare tutte le forme di omicidio” (2)(c)(i), o “dirigere intenzionalmente attacchi contro civili che non partecipino direttamente alle ostilità” (2)(e)(i): fattispecie, queste, per le quali si esige, quale indefettibile elemento costitutivo, la consapevolezza da parte dell’autore del crimine delle circostanze fattuali che fissano lo stato di protezione della vittima secondo le leggi internazionali regolatrici del conflitto armato.

Orbene, ritiene questa Corte, ai fini della dedotta questione di giurisdizione, che sia evidente la sproporzione di scala fra la vicenda in esame (nei termini fattuali della imputazione omicidiaria contestata al Lozano, come stabilizzatasi all’esito dell’udienza

preliminare) e le caratteristiche soggettive ed oggettive del “crimine di guerra”, con riguardo sia alla definizione di “grave breaches” nelle citate norme di diritto umanitario dei conflitti armati, sia alle più recenti prassi giurisprudenziali interne (per l’Italia, v. G.u.p. Trib. mil. Roma, 9/5/2007, nel caso di uso delle armi da parte di militari italiani di stanza in Iraq contro un’ambulanza irachena e il personale addetto, con la conseguente uccisione di civili; per la Spagna, v. Tribunal Supremo, 11/12/2006 e Audiencia Nacional, 13/5/2008, nel caso dell’attacco intenzionale e indiscriminato da parte di un carro armato statunitense contro l’Hotel Palestine a Baghdad, ove erano notoriamente alloggiati giornalisti della stampa internazionale, con la conseguente uccisione di un giornalista spagnolo José Manuel Couso).

Sembrano ostare, in linea di principio, alla configurabilità di un odioso e inumano atto ostile contro civili e quindi del “crimine di guerra”, nonostante l’indubbia tragicità degli eventi lesivi in danno di persone estranee al conflitto armato iracheno, la concreta dimensione storico-fattuale dell’episodio (l’approssimarsi del veicolo, con a bordo i due funzionari italiani e la giornalista liberata, in avvicinamento veloce al posto di blocco per raggiungere l’aeroporto militare di Baghdad; la localizzazione del checkpoint all’intersezione fra due strade di accesso all’aeroporto, già oggetto di ripetuti attacchi terroristici; la situazione obiettiva di massima allerta dei soldati in servizio al posto di blocco, in attesa del corteo dell’ambasciatore USA in Iraq; l’ora notturna) e il carattere isolato e individuale dell’atto. E ciò a prescindere da ogni valutazione di merito, in questa sede inammissibile, circa la pur richiesta, piena consapevolezza – da parte dell’autore – delle circostanze fattuali dalle quali poter desumere lo statuto di protezione delle vittime, nonché in ordine alla effettiva necessità militare e alla proporzionalità dell’attacco, e alla corretta osservanza degli ordini e delle regole d’ingaggio.

D’altra parte, non può affatto considerarsi priva di significato la circostanza che neppure la pubblica accusa ha mai preso in considerazione l’ipotesi che nella vicenda in esame potesse configurarsi un “crimine di guerra”.

Il reato di omicidio di Calipari e di tentato omicidio di Carpani e Sgrena è stato invero qualificato dal pubblico ministero prima come delitto “comune” e poi come delitto “politico”, commesso dallo straniero all’estero a danno dello Stato e di cittadini italiani, con riferimento alle specifiche condizioni di procedibilità richieste, rispettivamente, dagli artt. 10 e 8 cod. pen., ma non con riguardo allo spazio di tutela incondizionata consentito dal

principio di universalità di cui all’art. 7 n. 5 cod. pen., qualora si fosse invece ravvisata la natura internazionale del delitto secondo la IV Convenzione di Ginevra del 1949.

Nessun cenno al preteso “crimine di guerra” è dato altresì rinvenire nei pur diffusi e articolati motivi di ricorso per cassazione proposti avverso la sentenza impugnata dal Procuratore Generale e dal Procuratore della Repubblica di Roma (cui l’Avvocatura dello Stato si è limitata a prestare adesione).

8.- Le statuizioni decisorie.

A conclusione delle suesposte considerazioni, riguardo al quesito sottoposto al vaglio di questa Corte (enunciato retro, sub 1), può affermarsi il seguente principio di diritto: “Non sussiste la giurisdizione penale dello Stato italiano né quella dello Stato territoriale, bensì quella esclusiva degli USA, Stato di invio del personale militare partecipante alla Forza Multinazionale in Iraq, in applicazione del principio di diritto internazionale consuetudinario della ((immunità funzionale)) o ratione materiae dell’individuo-organo dello Stato estero dalla giurisdizione penale di un altro Stato, per gli atti eseguiti iure imperii nell’esercizio dei compiti e delle funzioni a lui attribuiti: principio non derogabile, nella specie, per l’assenza nelle circostanze e modalità del fatto contestato delle caratteristiche proprie della ((grave violazione)) del diritto internazionale umanitario, con particolare riguardo alla non configurabilità nel caso concreto di un ((crimine contro l’umanità)) o di un ((crimine di guerra))”.

Di talché, attesa la priorità esclusiva della giurisdizione degli Stati Uniti in ordine alla fattispecie criminosa de qua, resta assorbita la questione riguardante la verifica dell’avvenuto, effettivo, esercizio da parte dello Stato d’invio, della giurisdizione penale nei confronti del Lozano: giurisdizione che, secondo il parere del Prof. Lederer, sarebbe stata comunque attivata nei termini e con le modalità propri del sistema di giustizia penale militare statunitense, concludendosi con una pronuncia analoga ad una sorta di provvedimento di non luogo a procedere, sull’assunto che il soldato avesse agito (“cercando di neutralizzare il veicolo che si stava avvicinando e che era stato percepito dalle forze come una minaccia”: nota 19/4/2006 del direttore della divisione criminale, ufficio affari internazionali, del Dipartimento della Giustizia USA) in conformità alle regole d’ingaggio previste per le operazioni di guardia e di controllo al posto di blocco.

Risulta parimenti assorbita l’ulteriore questione in rito, anch’essa pregiudiziale, cui si fa cenno nella narrativa della sentenza impugnata e che è desumibile dagli atti, circa la

sussistenza, per il delitto in esame, di una valida condizione di procedibilità, pur dovendo la Corte sottolineare l’anomalia procedimentale per cui, a fronte della formale richiesta 8/3/2005 del Ministro della Giustizia di procedere contro ignoti in ordine a tale delitto, ai sensi dell’art. 10 cod. pen. (delitto “comune” commesso dallo straniero all’estero, per cui occorre l’ulteriore presupposto che egli si trovi nel territorio dello Stato), il G.u.p. del Tribunale di Roma, nel disporre il rinvio a giudizio del Lozano con decreto del 7/2/2007, ha qualificato lo stesso, secondo la concorde prospettazione del P.M. e delle PP.CC. circa l’avvenuta lesione di interessi politici dello Stato, sottesi all’incarico governativo di ottenere la liberazione della giornalista rapita, come delitto “oggettivamente politico”, per la cui procedibilità, a differenza del delitto comune, l’art. 8 cod. pen. non prescrive, oltre la richiesta del Ministro della Giustizia, la necessaria presenza dello straniero nel territorio nazionale.

In definitiva, la declaratoria di non doversi procedere nei confronti del Lozano per difetto della giurisdizione penale italiana va confermata, pur con le opportune rettificazioni, nei termini suesposti, del percorso giustificativo delle ragioni della decisione impugnata.

Al rigetto dei ricorsi della parte pubblica e della parte civile segue la condanna di quest’ultima al pagamento delle spese del procedimento, a norma dell’art. 592, comma 1 c.p.p..

P. Q. M.

Rigetta i ricorsi e condanna la ricorrente parte civile al pagamento delle spese processuali. Così deliberato in Roma il 19 giugno 2008.

Il Consigliere estensore                                                                             Il Presidente

(Giovanni Canzio)                                                                                (Paolo Bardovagni)

Depositata in Cancelleria il 24 luglio 2008

Cassazione Prima Sezione Penale 31465 del 29 luglio 2008

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 30 luglio 2008

L’ultimo atto, della vicenda giudiziaria sulla Signora Anna Maria Franzoni, si rivela come tassello complesso. Non tanto perché la sentenza, dichiarando infondate le questioni di legittimità e rigettando il ricorso di ben 43 motivi, finisce per confermare il teorema secondo il quale l’imputata era preoccupata della normalità fisico-psichica del figlio… ma per la ragione che il “Delitto di Cogne” è diventato storia processuale di questo paese superando il dualismo reo-vittima a consumo della spettacolarizzazione delle sue fasi salienti.

Web, televisione, carta stampata… libri, fotografie ed esperti hanno dialogato cercando indizi di colpa ed innocenza. Tutto è passato sotto la lente di ingrandimento dell’opinione pubblica al punto che, ma forse è il caldo a farmi di questi scherzi, mi sembra quasi di leggere fra le righe della sentenza che è stata proprio questa scelta “mediatica” ad aver rappresentato, si un allargamento delle potenzialità difensive, ma anche la mossa a sorpresa perché si sono battute tutte le possibili alternative giudicandole alla fine talmente implausibili da non poter che scegliere l’unica realistica… ecco come si spiega dunque la condanna con l’applicazione del precetto “il giudice pronuncia la sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole al di là di ogni ragionevole dubbio”. L’alternativa possibile è stata la scelta obbligata fra quelle impossibili, o meglio troppo astratte ed inverosimili rispetto agli indizi di partenza.

Leggendo si può notare come la Cassazione, a causa dell’anomalia del “Delitto di Cogne”, ossia di quell’insolita attenzione mediatica, cambi interlocutore rivolgendosi non tanto e non solo a chi il ricorso lo ha promosso (la Signora Franzoni coadiuvata dai suoi legali) ma anche all’opinione pubblica “cui il prodotto giurisdizionale è, in ultima analisi, destinato”. Spiegando che le motivazioni di una condanna stanno tutte nel giudizio di merito e non in quello “proprio della corte di cassazione, che non può procedere ad un terzo grado di giudizio “pieno” né ad una rivalutazione, delle prove, ma deve circoscrivere il proprio sindacato in materia alla completezza, logicità e coerenza delle valutazioni al riguardo compiute dai giudici di primo e secondo grado nonché dell’apparato motivazionale con cui quelle valutazioni sono state giustificate, senza potersi ad essi sostituire.

Segue il testo della sentenza:

Cassazione Prima Sezione Penale 31465 del 29 luglio 2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

PRIMA SEZIONE PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.:

Dott. CHIEFFI SEVERO PRESIDENTE

1. Dott. BARDOVAGNI PAOLO CONSIGLIERE

2. Dott. GIRONI EMILIO GIOVANNI CONSIGLIERE

3. Dott. GRANERO FRANCANTONIO CONSIGLIERE

4. Dott. NOVARESE FRANCESCO CONSIGLIERE

ha pronunciato la senguente

SENTENZA

su ricorso proposta da:

1) FRANZONI ANNAMARIA

avverso SENTENZA del 27/04/2007

CORTE ASSISE APPELLO di TORINO

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere GIRONI EMILIO GIOVANNI

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. G. Ciani

che ha concluso per rigetto ricorso e declaratoria di manifesta infondatezza delle dedotte questioni di legittimità costituzionale.

Udito, per la parte civile, l’Avv. /

Uditi i difensori Avv.ti Grosso e Chicco

Svolgimento del processo

La mattina del 30.1.2002, alle ore 8.27′.30″, Annamaria Franzoni telefonava dal proprio cellulare alla dott.ssa Ada Satragni, suo medico curante e vicina di casa, comunicandole che il figlio Samuele, di 3 anni e 2 mesi, perdeva sangue dalla bocca e che “gli era scoppiato il cervello”; successivamente, alle ore 8.28.17″, la donna telefonava dal telefono fisso al 118, riferendo all’operatrice che il figlio vomitava sangue, ed alle ore 8.29′.26″ chiamava la ditta presso cui lavorava il marito Stefano Lorenzi, comunicando ad un’impiegata che il piccolo era morto. Subito dopo (o tra una telefonata e l’altra) la Franzoni chiamava dalla finestra la vicina Daniela Ferrod in Guichardaz, dicendole che Samuele “stava perdendo sangue dalla testa”.

Nell’ordine sopraggiungevano nell’abitazione della famiglia Lorenzi la Ferrod (la quale constatava la presenza di Samuele supino sul letto matrimoniale con la faccia e la testa insanguinate, che si lamentava ed emetteva dei suoni, aprendo e chiudendo gli occhi), la Satragni, accompagnata dal suocero Marco Savin, la quale trovava il bimbo “collassato in una pozza di sangue”, coperto fino all’inguine od alla cintola, con ferite al capo, da una delle quali fuoriusciva materia cerebrale, ancora gemente e con polso carotideo) e, da ultimo, il dott. Iannizzi, arrivato con l’elicottero dell’elisoccorso, secondo cui il piccolo era in stato comatoso terminale, con respiro “automatico” e non più reattivo agli stimoli.

Il bambino veniva dichiarato ufficialmente morto alle ore 9.55′ preso il Pronto Soccorso dell’Ospedale di Aosta, essendo risultate vane le manovre rianimatorite prontamente attuate dal dott. Iannizzi.

Le prime indagini venivano svolte dai Carabinieri di Cogne e di Aosta nonché da una squadra del R.I.S. dí Parma; si procedeva a rilievi delle tracce individuate sul posto ed al sequestro di un paio di zoccoli e di un pigiama da donna, rinvenuto sul letto matrimoniale (i pantaloni seminascosti sotto un risvolto del piumone e la casacca tra le lenzuola, quasi al fondo del letto).

Il C.T. del P.M. prof. Viglino, incaricato dell’autopsia, individuava la causa della morte in un grave trauma cranio-encefalico, con sfacelo della regione fronto-termporo-parietale e rottura di importanti vasi arteriosi meningei, con imponente emorragia ed anemia meta-emorragica, shock ipovolemico ed importante edema

cerebrale maligno.

Il consulente attribuiva a fenomeni di c.d.”reviviscenza” di tipo agonico i segni vitali descritti dai primi soccorritori e stabiliva in 5-17 minuti il tempo di sopravvivenza all’aggressione, ritenendo, tuttavia, non determinabile l’ora del decesso per mancanza di dati tanatologici attendibili.

Le indagini, incentrate sull’esame, da parte dei tecnici del R.I.S., delle macchie di sangue, certamente proveniente dalla vittima, presenti sul piumone del letto, sul pigiama e sugli zoccoli in sequestro nonché sui muri e sul soffitto della stanza da letto ed in altri locali dell’abitazione (esame compiuto con il metodo denominato “Bloodstain Pattern. Analisys” o “B.P.A.”), portavano a concludere, stante l’ubicazione della “void area” (zona immune da macchie ematiche) presentata dal piumone, che l’aggressore avesse agito inginocchiato sul letto di fronte al bimbo, indossando il pigiama e gli zoccoli succitati e brandendo con la destra un oggetto contundente munito di manico di apprezzabile lunghezza.

Tali conclusioni erano confutate dai consulenti della difesa prof. Torre e dott. Robino, secondo i quali l’aggressore, almeno in una prima fase, aveva agito in piedi non indossando né gli zoccoli, privi di macchie sulle tomaie, né il pigiama, che si sarebbe trovato disordinatamente riverso sul piumone, nella zona definita come “void area”.

Durante le indagini venivano, altresì, espletate simulazioni per verificare i tempi a disposizione di un eventuale terzo estraneo per commettere l’omicidio senza essere visto dalla Franzoni lungo il percorso dall’abitazione alla fermata dello scuola-bus al ritorno e venivano controllati, con esito per essi favorevole, gli alibi di soggetti ipoteticamente sospettabili dell’esecuzione del delitto.

Si procedeva, inoltre, nelle forme dell’incidente probatorio, a perizia psichiatrica sull’indagata, ed il collegio peritale concludeva per la piena capacità di intendere e di volere della donna all’epoca del fatto, nonostante le confutazioni al riguardo del C.T. del P.M.

Con ulteriori incidenti probatori si provvedeva 1) all’assunzione delle testimonianze della Ferrod e di membri della famiglia Guichardaz; 2) espletamento di perizia su nuove tracce individuate in sede di indagini difensive; 3) all’effettuazione di perizia (perito dott. Schmitter), secondo il metodo “B.P.A.”, sulle tracce di sangue già esaminate dal R.I.S. e sul loro significato ai fini della ricostruzione del fatto omicidiale (il perito concludeva per il sicuro indossamento dei soli pantaloni del pigiama da parte di aggressore inginocchiato sul letto, alquanto a sinistra della vittima, mentre i consulenti della difesa ritenevano che il pigiama fosse adagiato sul letto o sul pavimento e che l’aggressore avesse agito stando in piedi); 4) all’espletamento di perizia affidata al prof. Boccardo per la verifica della compatibilità (ritenuta esistente) tra la macchia ematica con adeso frammento osseo rinvenuta su dì una manica della casacca del pigiama e la macchia con calco localizzata sul lenzuolo copri-materasso; 5) all’effettuazione di perizia (perito prof. Pascali) sulle tracce esistenti sugli zoccoli della Franzoni; 6) all’espletamento di perizia trascrittiva delle conversazioni intercettate svoltesi tra i coniugi Lorenzi all’interno della sala di aspetto della caserma dei CC. di Saint Pierre ed a bordo di un’autovettura “Pajero”.

Con la, sentenza di primo grado, resa all’esito di giudizio abbreviato e con la quale l’imputata era stata condannata alla pena di 30 anni di reclusione, il Gup riteneva scientificamente valido il metodo di esame delle macchie ematiche denominata “B.P.A.” e provato in modo certo l’indossamento, da parte di aggressore inginocchiato sul letto, sia dei pantaloni del pigiama che degli zoccoli, recanti trac di sangue della vittima, mentre solo probabile era giudicato anche l’indossamento della casacca.

In base alle testimonianze assunte (testi Satragni, Ferrod e Savin) veniva, altresì, ritenuto provato che all’atto dei soccorsi la Franzoni indossasse, sin dall’inizio, stivaletti neri e non i predetti zoccoli.

Il primo giudice riteneva, inoltre, il quadro indiziario a carico dell’imputata validamente integrato dal mancato avvistamento di terzi nella zona nel ristretto

periodo di tempo in cui la prevenuta si era allontanata dall’abitazione; dalla mancanza di alibi della stessa, tranne che per il periodo dalle 8.16′ alle 8.24′ circa (durante il quale la donna si era assentata da casa per accompagnare al bus il figlio Davide); dalla costante abitudine della prevenuta di chiudere in simili occasioni la porta di casa (pur non potendosi affermare con certezza che altrettanto costei avesse fatto anche la mattina del delitto); dall’implausibilità dell’ipotesi che un estraneo avesse, per commettere l’omicidio, indossato i pantaloni del pigiama e gli zoccoli della donna; dal mendacio dell’imputata circa l’indossamento degli zoccoli subito dopo il suo rientro in casa; dai termini riduttivi circa le condizioni del figlio usati nel telefonare al 118 e nel riferire l’accaduto alla Ferrod ed alla Satragni, in contrasto con quanto detto all’impiegata della ditta dove lavorava il marito, cui aveva riferito che Samuele era morto; dalla freddezza mostrata dall’imputata subito dopo il fatto, non accompagnando il figlio sull’elicottero e chiedendo immediatamente al marito di darle un altro figlio; dall’assenza di contrasti con i vicini (dei quali era, comunque, stato verificato l’alibi) tali da rendere ipotizzabile un simile gesto di vendetta.

Il Gup considerava, poi, che l’imputata aveva avuto la concreta possibilità di nascondere l’arma del delitto e che il periodo di assenza della donna da casa era troppo ristretto per poter accreditare l’ipotesi di un’incursione nell’abitazione di un terzo non visto da alcuno, che, liberatosi dei propri vestiti invernali, avesse indossato il pigiama della Franzoni (od i soli pantaloni) e gli zoccoli, dismettendoli subito dopo l’omicidio ed uscendo, sempre non visto da alcuno e senza lasciare tracce del proprio passaggio.

Nel corso del giudizio di appello, celebrato in udienza pubblica su richiesta della prevenuta, veniva disposta la rinnovazione parziale del dibattimento per acquisizione di documenti audiovisivi e di altra natura, l’assunzione di testi e l’espletamento di ulteriori perizie (di trascrizione, psichiatrica, neurologica, sulle tracce ematiche del pavimento della camera da letto ed altre) nonché per l’esame dell’imputata.

A conclusione di detto giudizio la corte di secondo grado, concesse all’imputata le attenuanti generiche, dichiarate equivalenti all’aggravante, ha ridotto ad anni 16 di reclusione (pena base anni 24) la sanzione già irrogata alla medesima nel precedente grado.

Ribadita l’affidabilità del dato relativo al tempo di sopravvivenza della vittima dopo l’aggressione, quantificato dal C.T. del P.M. prof. Viglino in uno spazio variabile tra i 5 ed i 17 minuti e dal CT della difesa prof. Torre in una decina di. minuti, la corte territoriale evidenziava che nella relazione del 9.5.2002 il prof. Viglino, in esito agli esami compiuti, aveva sciolto i dubbi iniziali, concludendo che all’atto dell’intervento della dott.ssa Satragni era già sopravvenuta la “morte relativa” del piccolo e che l’esatta ora del decesso non poteva essere determinata nemmeno con criterio di mera verosimiglianza (conclusione asseritamente non confutata dal CC. TT. della difesa) e precisando che i fenomeni apparentemente vitali constatati da primi soccorritori dovevano ricondursi al fenomeno della c.d.”reviviscenza” verificabìie per effetto delle manovre rianimatorie tendenti a richiamare in vira l’individuo, alla quale seguono la c.d. “morte intermedia”, in cui permangono attività biologiche elementari ed incoordinate a livello cellulare ed„ infine, la “morte assoluta”, in cui cessa ogni manifestazione di vita.

Ad avviso della corte il prof. Viglino non aveva affermato che i fenomeni di “reviviscenza” (contratture muscolari, tetanie, gasping respiratorio) posso manifestarsi solo nei primissimi minuti dalla “morte relativa” ma che solo manovre attuate nei primissimi minuti dall’instaurarsi dalla morte relativa possono avere l’effetto di richiamare in vita l’individuo; del resto, detti fenomeni erano stati constatati sia alle ore 8,30 dai primi intervenuti che alle 8,51 dal dott. Iannizzi, ma si si sarebbe trattato di atti respiratori non validi, come desunto dalla mancata aspirazione di materiale ematico, pur presente nel cavo orale e nella faringe della vittima.

Da quanto sopra i giudici del gravame desumevano l’infondatezza dell’assunto difensivo secondo cui, detraendo dall’ora della morte, fissata tra le 8,29 e le 8,31 in base alle originarie approssimazioni del Viglino, il periodo di sopravvivenza, l’aggressione si sarebbe verificata nel periodo di tempo di assenza da casa della Franzoni (ovvero tra le ore 8,16/8,18 e le ore 8,23/8,24), non potendosi escludere che l’omicidio fosse stato commesso immediatamente prima od immediatamente dopo tale intervallo, pur apparendo la seconda ipotesi da escludere per l’eccessiva ristrettezza del lasso dí tempo disponibile tra il termiine finale del predetto intervallo e l’ora della prima telefonata (8.27′30″).

La corte ha, successivamente, preso in esame (page.183-190) il metodo della BPA, evidenziandone le regole e le finalità ed affermandone, conclusivamente, la scientificità e l’affidabilità anche in presenza di variabili (superfici non piane, corpi in movimento, natura dei tessuti ecc.), ferma, ovviamente, restando la necessità di tenerne debito conto nei singoli casi concreti e la possibilità che dette variabili impediscano di raggiungere risultati in termini di matematica precisione, ed ha motivato in ordine alla competenza e professionalità del perito designato dott. Schmitter, facente parte del Bundeskriminalamt di Wiesbaden, precisando che il medesimo aveva preliminarmente redatto apposito protocollo unitamente ai CC.TT. delle parti.

Passando alla disamina dei risultati peritali, i giudici di appello hanno condiviso le conclusioni del dott. Schmitter circa la collocazione del piumone, al momento del fatto, con la parte superiore vicino alla testa del bambino, rimasta, peraltro, scoperta, e con la void area a circa 80, 100 centimetri dalla fonte del sanguinamento, essendo il piumone stato abbassato solo in un momento successivo e costituendo l’aggressore, inginocchiato sul letto, una barriera verticale al propagarsi degli schizzi, come evidenziato, oltre che dalla posizione delle macchie sulla coperta, anche dalla forma rotondeggiante e dalla densità e localizzazione delle stesse principalmente sulla parte superiore dei pantaloni del pigiama – indossati dall’agente – nonché dalle macchie sul soffitto derivanti dal brandeggio dell’arma, munita di manico di una certa lunghezza.

Un primo indizio grave e preciso a carico dell’imputata, in quanto integrato da fatto ritenuto assolutamente certo, era, dunque, costituito dalla circostanza che l’aggressore indossava i pantaloni del pigiama della Franzoni, agendo inginocchiato sul letto, non essendo ipotizzabile che detto indumento, nel ristretto lasso di tempo disponibile, fosse stato indossato e poi dismesso da un terzo estraneo introdottosi nell’abitazione.

Rivalutando i risultati delle indagini del R.I.S., trascurati dal G.U.P. in quanto considerati superati dalle disposte perizie, i giudici del gravame hanno, inoltre, ritenuto provato che l’aggressore indossasse (al rovescio e con il lato anteriore sul dorso) anche la casacca del pigiama (circostanza ritenuta solo probabile da parte del primo giudice), donde la configurabilità di un secondo elemento indiziante nei confronti della prevenuta.

Detta casacca, originariamente rinvenuta al rovescio, raggomitolata sotto il piumone ed il lenzuolo superiore, in modo da non essere visibile e da non venire notata da alcuno dei soccorritori intervenuti, presentava macchie di sangue solo sul rovescio e su entrambi i lati (assenti macchie da “trapassamento” o contatto tra lembi contrapposti del tessuto), con prevalenza sul fianco destro ed, in particolare, sulla manica destra (rispetto al verso di indossamento), interessata da una macchia di grosse dimensioni con adeso un piccolo frammento osseo di forma vagamente triangolare, non trapassata sul lato opposto della casacca (a dimostrazione del sudetto indossamento) né sul sottostante lenzuolo e ritenuta spiegabile solo con un contato del braccio con la pozza di sangue frammisto a frammenti ossei esistente vicino al capo della vittima (donde la deduzione che l’indumento, macchiatosi durante l’azione delittuosa, fosse stato intenzionalmente occultato sotto il piumone dopo l’essiccamento delle macchie ematiche, realizzabile in circa due minuti, due minuti e mezzo).

Il perito dott. Schmitter, pur concludendo che la tecnica della “B.P.A.” non consentiva di accertare se la casacca fosse indossata o meno da parte dell’aggressore, aveva, tuttavia, escluso che essa potesse trovarsi sulla void area del piumone, intorno alla quale non erano presenti una conformazione di macchie a pioggia ed una densità delle stesse come quelle rinvenute sia sui pantaloni che sulla casacca del pigiama (che se collocati nella void area, stante la sua circoscritta superficie, avrebbero dovuto trovarvisi compressi e non distesi, in modo tale da non poter subire un imbrattamento ematico cosi ampio come quello effettivamente rilevato).

La corte aveva, inoltre, desunto l’indossamento della casacca da parte dell’aggressore dalla corrispondenza morfologica e dimensionale tra la macchia sulla manica con adeso il predetto ossicino ed il calco rinvenuto nella parte alta del lenzuolo coprimaterasso, imprimibile mediante pressione su di esso del braccio destro del soggetto agente.

Altro indizio veniva ravvisato nell’accertata presenza sullo zoccolo sinistro della Franzoni di due schizzi di sangue della vittima ritenuti “da proiezione” o ”da impatto” (uno sulla suola ed uno sul tacco) e di un traccia genotipica mista (proveniente da Samuele e dalla madre) sul piantare nonché di imbrattamenti ematici da calpestio presenti in genere sotto entrambe le suole, giudicati dimostrativi dell’indossamento di dette calzature da parte dell’aggressore, essendo stata esclusa l’ipotesi che dette macchie si fossero formate all’atto dei soccorsi, allorché, secondo le concordanti ed attendibili testimonianze acquisite, la donna indossava stivaletti neri, le cui suole non presentavano, peraltro, alcuna contaminazione, non avendo, evidentemente, la donna calpestato le gocce di sangue cadute durante il trasporto del bimbo all’esterno; ed anche ove, come sostenuto dall’imputata, costei, all’arrivo della Satragni, avesse ancora indosso gli zoccoli, gli stessi non sì sarebbero potuti macchiare in detta circostanza, dovendosi le macchie di sangue sul pavimento ritenere già essiccate, come desunto dalle indicazioni cronologiche fornite al riguardo dagli esperti e dimostrato dal mancato trasferimento di tracce ematiche in altri locali della casa.

Anomala era anche giudicata la presenza, nella stanza da letto, di un solo calzino bianco della prevenuta, recante tracce di sangue della vittima, irreperibile essendo risultato l’altro, unitamente alla circostanza che la donna avesse riferito di aver indossato, per uscire di casa, gli stessi indumenti della sera prima, tranne le calze, un diverso paio delle quali aveva prelevato dal comò, asseritamente perché più calde ed adatte alla stagione.

I giudici di entrambi i gradi avevano, poi, ritenuto mendace espediente difensivo (in quanto recisamente smentito dalla teste), e quindi ulteriore elemento indiziante, l’assunto dell’imputata di essere salita ad indossare gli stivaletti su invito della Satragni, nella previsione di dover accompagnare Samuele sull’elicottero, lasciando gli zoccoli nell’antibagno della zona giorno dove erano stati trovati dai CC, perfettamente allineati ad un paio di scarpe da uomo (la Satragni aveva, infatti, riferito di averli visti nel bagno, accanto al lavandino, donde la deduzione che la Franzoni li avesse spostati per farli apparire in buon ordine e distogliere l’attenzione degli inquirenti dagli stessi).

Del tutto implausibile era, del resto, considerata l’ipotesi che un aggressore estraneo avesse cercato e trovato gli zoccoli, indossandoli durante l’azione omicidiale e poi riportandoli a posto, mentre se l’estraneo avesse continuato ad indossare le proprie calzature avrebbe dovuto lasciare tracce del sangue di Samuele durante la fuga (tracce, invece, risultate assenti, tali non essendo quelle individuate solo in sede di indagini difensive nel garage dai consulenti della prevenuta e mai precedentemente viste e rilevate, mentre ascrivibili a movimenti effettuati dalla Franzoni per recarsi a telefonare o per reperire il materiale di medicazione richiestole dalla Satragni potevano ritenersi le due tracce – una sulla destra del muro ed una sulla ringhiera sinistra, salendo – rinvenute lungo la scala di accesso al piano-giorno.

Altro capitolo della sentenza riguarda le simulazioni compiute per accertare. i tempi di percorrenza da casa Lorenzi alla fermata dello scuola-bus e verificare se un terzo estraneo avesse avuto la possibilità di controllare le mosse della Franzoni ed, una volta vistala uscire di casa, raggiungere l’abitazione, consumare l’omicidio ed allontanarsi senza essere visto dall’imputata, nella fase finale del percorso di ritorno, né da altri.

Le indagini avevano consentito di appurare che l’intero percorso di andata e ritorno, compresa la sosta alla fermata del bus, poteva, in media, essere compiuto dalla donna (che, peraltro, aveva riferito di averlo effettuato ad andatura veloce), in 5′ e 43″, ma che sensibilmente inferiore era il tempo per cui l’ingresso della propria abitazione sarebbe rimasto nascosto alla sua vista e, quindi, il tempo per agire, con le modalità accertate nel caso concreto, a disposizione di un terzo estraneo, che avrebbe dovuto sapere subito dove dirigersi e dove trovare il bambino, oltre che essere a conoscenza che la porta d’ingresso all’abitazione era stata, contrariamente al solito, lasciata aperta (come, da ultimo, sostenuto dall’imputata).

L’esclusione dell’ipotesi dell’azione compiuta da un terzo veniva, pertanto. annoverata tra gli indizi a carico della Franzoni, alla quale erano ascritti, come ulteriori elementi indizianti, il ritardo nella chiamata al 118, le informazioni riduttive e fuorvianti comunicate alla telefonista (cui rappresentava un fenomeno patologico naturale, nonostante l’ammissione, subito fatta agli inquirenti (v. pag. 38), di aver visto le ferite sul capo del bimbo) e la mancara chiamata al marito, che sapeva fuori ufficio, sul cellulare del medesimo nonchè la comunicazione all’impiegata che il figlio era morto, del tutto dissonante rispetto a quanto riferito alla Satragni ed all’addetta al 118.

A carico della Franzoni deponeva, inoltre, secondo la corte di merito, il mendace assunto, formulato a far tempo dal 6.2.2002, di aver, contrariamente alle sue abitudini, lasciato la porta aperta, diversamente da quanto riferito dalla Satragi, secondo cui la donna aveva, nell’immediatezza, affermato categoricamente di averla chiusa; di qui l’insostenibilità dell’ipotesi di responsabilità di un terzo estraneo, in mancanza di segni di effrazione sulla porta.

Mendace era anche ritenuta l’affermazione dell’imputata di essere uscita contestualmente o subito dopo il figlio Davide, mentre doveva ritenersi provato (in base alle prime dichiarazioni della stessa Franzoni – pagg. 38-42 -, del marito -evidentemente in tal senso informato dalla moglie – e del bambino) che Davide era uscito, intrattenendosi all’esterno con la bicicletta, alcuni minuti prima della madre, la quale doveva ancora vestirsi ed indossava, pertanto, nella circostanza, il pigiama.

Elemento indiziante era giudicato, altresì, il mancato ritrovamento dell’arma del delitto, verosimilmente da identificare in un arnese di rame, stante il reperimento di una particella di rame conficcata in una ferita della vittima (da escludere – invece – l’ipotesi dell’impiego di un sabot formulata, da ultimo, dal C.T, della difesa prof. Torre), posto che, trattandosi certamente di delitto d’impeto, implicante l’utilizzo di un oggetto presente nell’abitazione, e considerato che non era stata denunciata la sparizione di alcunché dalla stessa, solo la Franzoni avrebbe avuto l’interesse e la possibilità di ripulirlo, ricollocandolo al suo posto, ovvero di occultarlo o farlo sparire.

La corte ha, inoltre, escluso l’attendibilità delle dichiarazioni rese il 27.7.2002 da Davide Lorenzi in sede di indagini difensive in quanto frutto di palesi pressioni suggestive oltre che nettamente contrastanti con quelle dal medesimo rese al P.M. in data 1.2.2002, dovendosi, in base a queste ultime, alle dichiarazioni di Stefano Lorenzi ed alle iniziali ammissioni della stessa imputata, ritenere provato, come già detto, che Davide uscì di casa alcuni minuti prima della mamma, rimasta in casa per vestirsi, e che il bambino non presenziò affatto al trasferimento di Samuele nel letto matrimoniale riferito dalla prevenuta.

i giudici di appello hanno anche ritenuto provato, in base alle testimonianze assunte, che la Franzoni nutriva preoccupazioni circa la normalità fisio-psichica di Salimele, con particolare riguardo alla conformazione del capo, ritenuto troppo grande ed “emanante calore”, tanto da definire il bimbo un nanetto e da dichiarare alla Satragni, dopo il fatto, di aver avuto il presentimento che il figlio sarebbe morto.

Quanto al tenore delle conversazioni, telefoniche ed ambientali, sottoposte ad intercettazione, pur essendovi prova che i coniugi Lorenzi prevedessero il controllo delle telefonate ed, a partire almeno dal 13.2.2002, anche delle conversazioni svolgentisi a bordo di autovetture (donde i ripetuti riferimenti alla necessità di cautela

e circospezione), la corte territoriale ha, comunque, da esse desunto il ruolo di regista della vicenda processuale svolto dal padre dell’imputata, mirante alla difesa della figlia, anche mediante ricerca di autorevoli contatti esterni e manipolazione della verità attraverso costruzione di false tracce e piste alternative, ed ha ravvisato, altresì, l’affiorare, nei discorsi dell’imputata, di espressioni (lapsus) ritenute significative di implicite ammissioni o di “proiezione” sulla Ferrod (subito indicata come possibile autrice dell’omicidio) del proprio stesso operato, nonché il prevalere della preoccupazione per la propria posizione processuale sul dolore per la morte del figlio.

Conclusivamente, la sentenza impugnata ha ricostruito il fatto ritenendo che la Franzoni avesse commesso l’omicidio, con ancora indosso il pigiama (con la casacca rovesciata ed al contrario, verosimilmente reindossata dopo il risveglio di Samuele

per fargli credere che sarebbe rimasta in casa) e gli zoccoli calzati, salendo in ginocchio sul letto, nell’intervallo compreso tra le 8,08/8,10 (ora di uscita del figlio Davide) e le 8,15/8,16 (ora della sua uscita da casa) e trovando anche il tempo di compiere, con estremo controllo di sé e recuperata lucidità, le prime operazioni di riassetto della scena del delitto e di occultamento delle prove, poi, completate al suo rientro, prima dell’effettuazione delle telefonate di cui si è inizialmente riferito.

Relativamente al tema dell’imputabilità, mentre la perizia disposta in primo grado aveva concluso per la piena capacità di intendere e di volere dell’imputata, quella disposta nel giudizio di appello, effettuata senza la collaborazione della perizianda sottrattasi ai colloqui clinici con i periti, ma con l’integrazione di una perizia neurologica condotta su documentazione clinica pregressa, ha concluso, dopo lungo ed analitico excursus, per l’esclusione di sintomi di psicosi, ovvero di malattia mentale nosograficamente riferibile ad una c.d. “patologia maggiore”, e per la sussistenza, al momento del fatto, di un vizio parziale di mente, determinato da uno “stato crepuscolare orientato”, integrante “grave disturbo di personalità” in soggetto affetto da sindrome ansiosa con conversione somatica su base isterica ed inducente un “restringimento del campo di coscienza”, connotato da disturbi che possono esordire bruscamente ed altrettanto bruscamente terminare, dopo un periodo variabile da pochi minuti ad alcuni giorni, nei quali l’attività ideica è sostituita da un pensiero immaginativo, dotato di intensa carica affettiva, con stato simil-onirico, al termine del quale si verifica amnesia, totale o parziale, anche mediante rimozione, sia dei contenuti immaginativi che degli agiti.

La corte di merito ha, tuttavia, ritenuto che tale diagnosi non fosse compatibile con la condotta tenuta dall’imputata nei momenti immediatamente successivi al fatto, connotata da gesti coscienti compiuti in funzione defensionale rispetto a possibili indagini, posto che, anche secondo i periti, “l’esercizio di un’attività difensiva articolata non é compatibile con un’alterazione profonda dello stato di mente, della coscienza o con un’alterazione tanto profonda da determinare un’amnesia” e che “se l’agente ha occultato un oggetto sporco di sangue, sapendo che quella era l’arma del delitto, allora questa consapevolezza contrasta con l’ipotesi dello stato crepuscolare rilevante dal punto di vista dell’imputabilità, perché vuol dire che la coscienza (al momento del fatto) non era alterata al punto da non consentire una consapevolezza di quello che stava facendo, di quello che avveniva, ed era tale da consentire un controllo”; analogo discorso veniva formulato per l’occultamento della casacca del pigiama e per l’immediata “ricomposizione”, dopo il fatto, dell’imputata, che aveva avuto cura di non lasciare tracce sul percorso dalla camera da letto al piano soprastante, avendo gli esperti oralmente concluso che potevano rientrare nello stato crepuscolare orientato, come gesti automatici, quelli rientranti nella routine quotidiana, mentre ne esulavano quelli finalizzati all’occultamento di prove od alla simulazione artefatta di serenità ed indifferenza.

La corte ha, successivamente, esaminato il profilo della causale del delitto ascritto alla Franzoni, individuandola nel conflitto interiore determinato nella donna da difficoltà nella gestione dei figli e dalla comprovata preoccupazione per la salute di Samuele, manifestata anche nel periodo immediatamente precedente il fatto (v., in uarticolare, la deposizione della teste Vaccari), mentre la causa scatenante doveva essere ravvisata negli ostacoli frapposti da Samuele, sveglio, riottoso e piangente, ai normale svolgimento di quanto programmato dalla madre.

Da ultimo, in punto di trattamento sanzionatorio, i giudici del gravame ritenevano di concedere all’imputata le attenuanti generiche in ragione della sua sindrome ansiosa, pur non concretante vizio parziale di mente, dichiarandole, peraltro, solo equivalenti all’aggravante di cui all’art. 577, co. 1, c.p. in ragione della gravità del fatto e delle sue efferate modalità esecutive, sintomatiche di particolare intensità del dolo, pur definito “d’impeto”.

Motivi del ricorso

Il difensore che ha assistito l’imputata nell’ultima fase del giudizio di appello ha proposto ricorso avverso la sentenza di secondo grado ed avverso una serie di ordinanze dibattimentali per i seguenti motivi, divisi per temi e così sintetizzabili,

secondo l’ordine di esposizione adottato dal ricorrente:

questioni preliminari

- illegittimità costituzionale dell’art. 585 c.p.p. in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost. quanto alla mancata previsione della possibilità di proroga del termine per l’impugnazione in caso di sentenza complessa, con termine di deposito stabilito ai sensi dell’art. 544, co. 3, c.p.p., nella specie ulteriormente prorogato, ex art. 154, co. 4 bis, norme att, c.p.p., sino a complessivi 180 giorni;

- illegittimità costituzionale dell’art. 438 c.p.p. in riferimento agli artt. 1, 3, 24, 25, 101, 102 e 111 Cost. quanto alla previsione che il giudizio abbreviato si svolga davanti al G.U.P. anche per reati di competenza della corte d’assise, in tal modo derogandosi al principio di necessaria partecipazione popolare all’amministrazione della giustizia e sottraendo il giudizio alla garanzia della collegialità dell’organo giudicante, con lesione dei principi costituzionali concernenti la competenza del “^giudice naturale precostituito per legge” e del “giusto processo”;

- nullità del giudizio di appello e della relativa sentenza per avere, sino all’udienza del 20.11.2006, svolto il ministero di difensore dell’imputata l’avv. Carlo Taormina, iscritto sin dal 1° novembre 2004 nel registro degli indagati in relazione ad un procedimento parallelo e collegato al presente processo (c.d. “Cogne bis”) e, dunque, in evidente conflitto di interessi con la propria patrocinata, con violazione dell’art. 106 c.p.p., avendo, peraltro, il predetto legale reso, in detto procedimento, “dichiarazioni di segno negativo risperto alla propria assistita”;

- nullità del giudizio di appello e della relativa sentenza per violazione degli alt 108 c.p.p., 24 e 111 Cost. nonché 6 C.E.D.0 per la concessione al difensore di ufficio, subentrato all’avv. Taormina dopo la sua rinuncia al mandato, di un termine di soli 13 giorni per l’esame del fascicolo processuale (e, segnatamente, delle perizie e consulenze espletate sul tema della capacità di intendere e di volere della prevenuta, implicanti la conoscenza integrale del materiale acquisito), in vista dell’esame dibattimentale di periti e consulenti, a sua volta preceduto dall’affidamento di incarico peritale per la “ri-trascrizione” di conversazioni intercettate, oggetto di esame da parte di detti esperti.

Prova scientifica – parte prima

- a) carenza e vizio di motivazione in ordine alla verifica della validità dell’innovativa tecnica scientifica di indagine denominata “Bloodstain Pattern Analysis” (B.P.A.), fondata sulle leggi di altre scienze (matematica, geometria, fisica, biologia e chimica), con cui sono state esaminate le macchie di sangue presenti sui reperti e rinvenute sulla scena del delitto (tecnica che non terrebbe conto della legge di gravità., per la quale il tragitto delle gocce di sangue non sarebbe mai rettilineo ma parabolico), con conseguente incertezza ed imprecisione dei pretesi elementi indizianti da essa desunti e violazione degli artt. 189 e 192 c.p.p.;

- b) omessa menzione dei titoli di competenza specifica del perito designato, ex art. 221, co. 1, c.p.p., nonché dei protocolli e delle regole posti a fondamento della predetta tecnica, ovvero dei criteri che hanno condotto ad una valutazione di attendibilità della stessa e del metodo seguito, non solo in astratto ma con particolare riferimento al caso di specie ed alle sue variabili (di cui viene, peraltro, ammessa in sentenza l’attitudine ad influenzare il risultato, spostandolo dal piano della certezza a quello della mera possibilità);

- c) violazione degli artt. 109 e 143, co. 2, c.p.p. in relazione all’omessa nomina di un perito di lingua tedesca (lingua madre del perito e del consulente di parte) per lo svolgimento delle predette operazioni peritali e per la traduzione in italiano “di ogni fase della perizia”, essendosi per il compimento di tali attività fatto ricorso alla lingua inglese;

- d) omessa considerazione, in sede di perizia eseguita adottando il metodo della B.P.A., delle ferite subite dalla vittima, con particolare riguardo alla possibilità che il sangue ne sia zampillato sin dal primo colpo inferto per l’elevata pressione presente nelle arterie del capo, quale necessaria premessa all’applicazione del predetto metodo;

- e) errore nella “applicazione della finzione di regressione lineare anziché esponenziale nel tragitto del sangue”, di cui a pag. 234 della sentenza, per omessa considerazione delle interrelazioni esistenti tra la tecnica in questione ed altre scienze e discipline e per l’effettuazione di valutazioni basate su premesse aprioristiche (posizione dell’aggressore, argomentata in base a ragionamenti di natura psicologica – v. pag. 247 dell’elaborato) o ad elementi non dimostrati (macchie “stimate” sul pavimento, non rilevabili dalle fotografie – v. pag. 208 della sentenza);

- f) violazione degli artt. 228 e 230 in relazione all’art. 224, co. 2, c.p.p. quanto al rigetto, con ordinanza in data 12.12.2005, della richiesta di autorizzare l’accesso del C.T. della difesa all’abitazione teatro del delitto in occasione della rinnovazione della perizia fondata sulla B,P.A. (rigetto incongruamente giustificato con la sottoposizione dell’abitazione a sequestro nell’ambito del procedimento denominato “Cogne bis” ed all’esistenza di incidente probatorio ivi in corso, che non avrebbe, tuttavia, impedito l’accoglimento dell’istanza con le necessarie cautele e l’opportuno coordinamento con la diversa Autorità procedente, salvo disporre la sospensione dell’espletamento delle operazioni peritali);

- g) erronea applicazione dell’art. 234 c.p.p. quanto all’ordinanza di rigetto della richiesta di acquisizione degli originali dei filmati menzionati dall’app. Paolino all’udienza del 4.12.2006 e relativi ai primi sopraluoghi effettuati sul teatro del delitto, essendo le copie acquisite agli atti prive del “sonoro”, potenzialmente utile a chiarire punti rimasti oscuri circa le scelte operative della polizia giudiziaria, e meno leggibili anche quanto a nitidezza delle immagini;

- h) erronea deduzione della posizione dell’aggressore (inginocchiato sul letto nella c.d. “void area”) dal presunto, ma non accertato, indossamento del pigiama della Franzoni da parte dell’autore del delitto;

- i) contraddittorietà della motivazione secondo cui, ove i pantaloni del pigiama si fossero trovati sul piumone del letto, si sarebbe dovuta trovare “una configurazione a pioggia (delle macchie di sangue) anche nelle zone attorno alla void area, pur tenendo conto delle variazioni del tessuto” rispetto alla premessa per cui, in ragione delle dimensioni molto piccole delle gocce e del tipo di tessuto del pigiama “si sarebbero formate comunque macchie circolari in qualunque posizione e con qualunque angolo di impatto”, il che avrebbe autorizzato, come unica conclusione, la proposizione che le macchie sui pantaloni non potevano fornire alcuna utile informazione;

- i) illogicità motivazionale e travisamento del fatto quanto all’accoglimento di considerazioni peritali sulle macchie di sangue “stimate” sul pavimento in assenza di prova certa dell’esistenza di dette macchie, solo ipotizzate dall’esperto (pag. 207 della sentenza);

- m)contraddittorietà motivazionale in punto di ritenuta certezza dell’indossamento dei pantaloni del pigiama per la presenza di macchie di sangue nelle zone inferiori posteriori dell’indumento in base alla solo possibile provenienza delle stesse dal brandeggio dell’arma. impugnata dall’aggressore;

- n) travisamento della prova in punto di svalutazione delle conclusioni del perito prof. Boccardo circa l’impossibilità di stabilire, in termini scientifici e di certezza, se i pantaloni del pigiama fossero indossati o meno;

- o) vizio di motivazione circa le ragioni per cui la corte di secondo grado ha disatteso le conclusioni (meramente possibilistiche) dei periti Schimitter e Boccardo circa l’indossamento o meno della casacca del pigiama all’atto dell’aggressione, accogliendo, invece, quelle (espresse in termini di certezza) del R.I.S. di Parma, in relazione ad elementi (posizione della casacca ed esame della zona della stessa con adeso un piccolo frammento osseo) che non hanno, invece, influenzato le conclusioni peritali;

- p) illogicità motivazionale circa la ritenuta idoneità della B.P.A. nell’esame delle macchie di san^gue sul piumone nonostante le molteplici variabili incidenti sull’indagine (tipo di tessuto, natura ignota dell’arma del delitt, grado di violenza e numero dei colpi);

• q) erroneità del metodo peritale fondato sulla “utilizzazione dl valori medi anziché individuali, non calcolo della deviazione standard, regressione anziché esponenziale”, ritenuta irrilevante per la minima differenza rilevabili tra i risultati così ottenuti e quelli derivanti dalla utilizzazione di “vaior singoli”;
• s) vizio di motivazione ed omessa acquisizione di prova decisiva quanto al rigetto dell’istanza di disporre perizia sulla traccia ematica presente sulla parte interna del piumone onde verificarne la possibile ascrivibilità all’impronta di una scarpa, secondo l’ipotesi formulata dal perito Schmitter ed avvalorata dalle considerazione del C.T. della difesa prof. Torre circa la prospettata identificabilità dell’arma del delitto in un “sabot” da montagna.

Prova scientifica – parte seconda

- a) omessa verifica della validità scientifica dell’asseritamente falsa teoria della c.d. “reviviscenza”, fatta propria dal C.T. del P.M. prof. Viglino, assunta come premessa maggiore della motivazione sulla ricostruzione dell’ora della morte della vittima, secondo la quale i segni vitali (atti respiratori, gemiti, polso carotideo) descritti dai primi intervenuti sul posto (dottori Satragni e Iannizzi, teste Ferrod) dovrebbero interpretarsi come residue manifestazioni di vita meramente apparente anziché di vera e propria vitalità;

- b) omessa considerazione da parte del prof. Viglino degli effetti e modalità di sanguinamento di lesioni a carico di arterie del capo ad elevata pressione sanguigna, incidenti sulla tipologia delle macchie da esso provocate; – o) violazione dell’art. 603, co. 3, c.p.p., travisamento della prova e vizio di motivazione quanto al rigetto, per la sua non assoluta necessità, della richiesta di audizione del C.T. della difesa prof. Torre sui molteplici temi medico-legali coinvolti nel giudizio, con particolare riguardo alle caratteristiche dell’arma del delitto, all’ora della morte ed al tempo di sopravvivenza della vittima, essenziale ai fini dell’esatta collocazione nel tempo dell’aggressione e della verifica dell’alibi dell’imputata per la sua assenza da casa in occasione dell’accompagnamento allo scuola-bus del figlio Davide.

Prova scientifica – parte terza

- a) vizio di motivazione in punto di ritenuta esistenza di due macchie di sangue “da proiezione” sullo zoccolo sinistro marca “Fly Flot” della Franzoni, con conseguente deduzione del suo indossamento da parte di un aggressore inginocchiato sul letto in base a prove effettuate dal deponenti, peraltro, anche per una loro genesi “da calpestio”, incongruamente svalutata dalla corte di secondo grado, che illogicamente ha concluso per la loro formazione durante l’azione delittuosa, anche in base ai tempi di essiccamento del sangue, calcolati (per difetto) in 2 minuti o due minuti e mezzo;

- b) vizio dì motivazione e travisamento della prova costituita dalle risultanze della perizia Gosso acquisita dal processo “Cogne bis”, da cui emerge che macchie di sangue sono state calpestate durante i soccorsi alla vittima, donde la plausibilità dell’indossamento degli zoccoli da parte della Franzoni durante dette operazioni di soccorso, presentando le relative suole tracce di sangue, mentre tracce analoghe non sono state rinvenute sulla suola degli stivaletti neri che si pretenderebbero indossati dall’imputata nelle medesime circostanze di tempo (dato apoditticamente giustificato dalla corte con la cura asseritamente posta dalla donna nel non calpestare le macchie).

Prova scientifica. in punto di accertamento dell’imputabilità

- a) illegittimità, per incompatibilità del perito, ex art. 222, lett. d) ed e), dell’affidamento dell’incarico di provvedere alla ri-trascrizione delle conversazioni intercettate (ed utilizzate per la perizia psichiatrica) al medesimo sog^getto che aveva ^già provveduto all’ori^ginaria trascrizione e che poteva, pertanto, esserne influenzato;

- b) vizio di motivazione ed inutilizzabilità della perizia psichiatrica disposta nel giudizio di appello per la ritenuta lacunosità di quella disposta in primo grado ed espletata senza esame diretto della perizianda nonché per l’indebita consultazione di materiali non pertinenti quali trascrizioni di conversazioni, filmati e “fuori-onda” di trasmissioni televisive, con slittamento dell’incombente verso la perizia psicologica o sulla personalità dell’imputato, vietata dall’art. 220, co. 2, c.p.p., come dimostrato dalle prevalenti professionalità dei periti designati e dalla natura dei quesiti, estranei a criteri clinici e comprendenti profili attinenti al funzionamento mentale oltre che di criminogenesi e criminodinamica che, fisiologicamente, presuppongono la confessione dell’imputato o l’evidenza della prova di colpevolezza o, come asseritamente avvenuto nella specie, mirano all’acquisizione di elementi in tal senso, sull’esempio del criminal psychological profiling di derivazione statunitense (donde il giustificato rifiuto della Franzoni di sottoporsi all’esame, a tutela delle proprie prerogative di imputata, senza che, peraltro, la corte abbia ritenuto di ordinarne l’accompagnamento coattivo ai sensi dell’art. 132 c.p.p.):_.

- c) inutilizzabilità, ex art. 220, co. 2, c.p.p., delle parti della perizia che trattano profili esclusivamente psicologici, come quelli relative al riferito meccanismo di “scissione-rimozione-negazione”, da cui si è desunto il ritardo ed il mendacio dell’imputata nel chiamare i soccorsi, nonché al conflitto ed alla sindrome ansiosa per le condizioni fisiche del piccolo Samuele, da cui si è desunto un movente omicidiale altrimenti inconfigurabile, ed ai lapsus espressivi individuati in conversazioni intercettate ( con l’amica Anna Biancardi e con il marito), dai quali è stato dedotta l’ammissione inconscia (lapsus freudiani) o la traslazione sulla Ferrod del gesto criminoso da lei stessa compiuto (passi che avrebbero influenzato le valutazioni della corte di secondo grado, dettandole considerazioni non rientranti nella comune esperienza e nel bagaglio conoscitivo del giudice, come quelle relative alla “rapida capacità di ricomposizione dell’imputata rispetto a momenti di turbamento, con ripresa del funzionamento di base e delle capacità riorganizzative “, e poste a fondamento del ritenuto occultamento delle prove e della immediata elaborazione di una strategia difensiva);

- d) vizio di motivazione per il ricorso a pretese regole o massime d’esperienza a sfondo psicologico, prive di basi razionali o scientifiche ed utilizzate per desumerne indizi di colpevolezza;

- e) vizio motivazionale per travisamento della prova in punto di mancato accoglimento dei risultati della perizia psichiatrica espletata in grado di appello, concludente per il riconoscimento dell’esistenza nella Franzoni, al momento del fatto, di sindrome ansiosa ìn soggetto con assetto di personalità connotato da prevalenti componenti; di tipo isterico ed instaurazione di “stato crepuscolare orientato di natura transeunte”, tale da scemare grandemente la capacità di intendere e di volere e determinare amnesia di quanto compiuto in tale stato (amnesia che la corte ha, invece, ritenuto di escludere, analizzando la condotta della donna successiva al fatto ed interpretandola come tentativo di depistare le indagini anziché come comportamento automatico non finalizzato ed espressione della stessa malattia).

Prova logica

- a) violazione di legge e mancata assunzione di prova decisiva quanto alla reiezione della richiesta di audizione della teste dott.ssa Satragni, la cui necessità poteva essere valutata anche d’ufficio, al di là dei capitoli dedotti dall’istante, alla luce delle lacune, contraddizioni ed incertezze presentate dalle sue precedenti dichiarazioni su vari temi di prova, quale, ad esempio, il tipo di calzature indossate dalla Franzoni all’atto del proprio arrivo sul posto;

- b) illogicità della motivazione e violazione dell’art.192 c.p.p. quanto alla ritenuta attendibilità delle dichiarazioni della Satragni (ritenuta per altri versi poco lucida ed affidabile) sulla circostanza che la Franzoni indossasse stivaletti neri e non zoccoli durante la fase dei! soccorsi;

- c) illogicità della motivazione e travisamento della prova quanto all’interpretazione di una traccia esterna alla casa in cui era stato rilevato il profilo genetico misto (seppure di non accertata natura ematica) di Samuele e del padre e quanto all’esclusione, in base a mere ipotesi e congetture, della natura ematica di due tracce inizialniente repertate dalla polizia giudiziaria sul marciapiede antistante l’ingresso priticipale dell’abitazione ma non analizzate e rimaste, pertanto, di natura ignota;

- d) violazione di legge, travisamento del fatto e della prova quanto all’assunto dell’ avvistabilità di un estraneo che si fosse avvicinato all’abitazione in assenza dell’imputata, potendosi, in base alle prove acquisite, affermare soltanto che i testi Vidi (autista dello scuolabus) e Travasa, transitata in quel torno di tempo sulla strada Cogne-Gimillan, non videro nessuno, mentre la Franzoni potrebbe non aver avvistato alcuno durante il tragitto di ritorno per essersi l’estraneo nascosto dietro la casa;

- e) illogicità della motivazione in tema di interpretazione della sequenza e del contenuto (secondo la sentenza volutamente tardiva, riduttiva e mendace quella al 118 ) delle telefonate fatte dalla Franzoni al suo rientro in casa;

- f) vizio motivazionale quanto all’attribuzione a comportamenti intenzionali dell’imputata delle circostanze, suscettibili di varie spiegazioni, relative al rinvenimento della casacca del pigiama tra le lenzuola del letto e del mancato reperimento dell’arma del delitto;

- g) travisamento della prova e del fatto quanto alla ritenuta certezza della circostanza che, nell’uscire di casa, la prevenuta (come costei avrebbe dichiarato inizialmente alla presenza dei soccorritori e poi smentito nelle dichiarazioni agli inquirenti) avesse chiuso la porta a chiave (porta risultata priva di segni di effrazione);

- h) contraddittorietà dell’affermazione secondo cui solo l’imputata avrebbe avuto la possibilità e l’interesse di nascondere l’arma del delitto e di non dichiarare la mancanza di alcun oggetto dall’abitazione, posto che l’arma stessa non si sarebbe trovata neppure in caso di aggressore terzo che se ne fosse autonomamente e preventivamente munito, mentre la donna avrebbe avuto interesse a denunciare la scomparsa di qualche arnese;

- i) omessa valutazione dell’ipotesi formulata dal C.T. della difesa prof. Torre circa la verosimile identificabilità di detta arma in un sabot e, per contro, implausibilità della sua individuazione in un arnese di rame, stante l’assenza di significato del minuscolo frammento di tale metallo rinvenuto in una sola delle numerose ferite della vittima;

- l) illogicità della motivazione in punto di interpretazione, in chiave psicologica, di taluni brani delle conversazioni intercettate in ragione di pretese, ma inesistenti regole, d’esperienza;

- m) violazione dell’art. 192, co. 2, c.p.p. in tema di valutazione complessiva della prova indiziaria, basata su fatti non certi (posizione dell’aggressore, indossamento da parte dello stesso del pigiama e degli zoccoli, occultamento della casacca, natura dell’arma, mendacio dell’imputata, ora della morte).

Trattamento sanzionatorio

- mera apparenza della motivazione in punto di valutazione delle concesse attenuanti generiche in termini di semplice equivalenza all’aggravante, sulla base della sola natura del reato;

- illogicità manifesta della motivazione in punto di determinazione della pena nel massimo edittale nonostante il grado minimale dell’intensità. del dolo, qualificato come “d’impeto”, attribuito alla prevenuta.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Va preliminarmente rilevato che, al suo esordio, l’atto d’impugnazione in esame, pur senza farne oggetto di uno specifico motivo di censura, sottolinea l’insolitamente ampia “attenzione mediatica” di cui il presente processo è stato fatto oggetto. segnalandone l’influenza sulla perizia psichiatrica disposta nel giudizio d’appello per l’uso, da parte dei periti, di materiali tratti da trasmissioni televisive svoltesi con la partecipazione dell’imputata.

Il tema verrà specificamente trattato nell’ambito del capitolo dedicato alla capacità di intendere e di volere della prevenuta al momento del fatto; la notazione difensiva offre, tuttavia, l’occasione di osservare che il segnalato interesse mediatico, in larga parte ricercato, propiziato ed utilizzato dalla stessa interessata, ha dato inusitato impulso ad iniziative processuali della difesa e degli stessi organi giudicanti, favorendo il massimo approfondimento di ogni aspetto del giudizio e dilatandone le dimensioni, nonostante l’opzione per il rito abbreviato, ben al di là dí quelle di un normale giudizio celebrato con il rito ordinario.

L’interesse mediatico, spontaneo o scientemente indotto, non si è, dunque, mai risolto in un decremento delle facoltà difensive della Franzoni ma, piuttosto, nel suo contrario, ampliandone gli spazi di garanzia e favorendo in massimo grado, per l’esaustività delle indagini espletate, la formazione e maturazione del convincimento dei giudicanti.

Ciò premesso, le dedotte questioni di legittimità costituzionale sono entrambe manifestamente infondate.

La prima, concernente l’art. 585 c.p.p. in riferimento agli arti. 3, 24 e 111 Cost., è, altresì, irrilevante in concreto, avendo, comunque, la difesa proposto, nel termine di legge, il proprio (peraltro ampio ed articolato) atto di ricorso, per cui l’eventuale accoglimento della proposta eccezione non potrebbe, comunque, sortire alcun effetto nel presente processo. La questione è, in ogni caso, manifestamente infondata, non potendo la comparazione essere istituita tra il termine (ordinatorio) accordato al giudice per il deposito della sentenza e quello (perentorio) accordato alla difesa per la proposizione dell’atto d’impugnazione ma, se del caso, tra eventuali (ed inesistenti) difformità dei termini assegnati alle diverse parti processuali, pubblica e private, solo in tale ambito potendosi, in astratto, prospettare una violazione del principio di eguaglianza, anche in relazione al disposto dell’art. 2, co. 1, n. 3) L. 16.2.1987, n. 81 (Delega per l’emanazione del vigente codice di procedura penale), secondo cui la parità va garantita tra le posizioni delle parti del processo (accusa e difesa.) ed, ancor prima, alla previsione dell’art. 111 Cost., che sempre e soltanto alla posizione delle parti si riferisce nel sancire il rispetto del principio di parità.

Quanto, poi, alla prospettata violazione dell’art. 24 Cost., la giurisprudenza costituzionale è costante nell’affermare l’insindacabilità delle scelte del legislatore nella concreta modulazione delle garanzie difensive, fatto salvo il limite della ragionevolezza della disciplina che, nella specie, non può ritenersi violato, attesa la congruità del termine di 45 giorni necessariamente stabilito in via generale dal codice di rito, essendo improponibile un suo adattamento in relazione alle peculiarità di ogni singolo processo (e ciò a prescindere dal rilievo che l’accoglimento della proposta questione di legittimità costituzionale comporterebbe un intervento additivo della Consulta estraneo alle sue attribuzioni in quanto non traducibile in una soluzione costituzionalmente obbligata, in materia essenzialmente riservata, pertanto, alle discrezionali valutazioni del legislatore).

La manifesta infondatezza dell’eccezione è, ulteriormente, desumibile dal rilievo che l’art. 585, co. 4, c.p.p. consente alle parti impugnanti di presentare, fino a 15 giorni prima dell’udienza, motivi nuovi, nei limiti segnati dall’art. 167 norme att. c.p.p. e puntualizzati dalla sentenza delle sezioni unite di questa corte 25.2.1998, Bono, in Foro. It., 1998, II, 450 (facoltà di cui la difesa ricorrente non si è, tuttavia, nella specie, avvalsa), nonché, senza limiti di tempo (v. art. 121, co. 1. c.p.p.), memorie o note d’udienza (quest’ultime effettivamente prodotte ed acquisite nella presente fase processuale, anche con l’aggiunta di talune produzioni documentali).

Del pari manifestamente infondata (oltre che, ancora una volta, irrilevante in quanto prospettata solo in questa sede anziché nella competente sede del giudizio di primo grado) è la seconda questione di legittimità costituzionale, relativa all’art. 438 c.p.p, in. riferimento agli ara. 1, 3, 24, 25, 101, 102 e 111 Cost., relativamente ali ‘attribuzione della competenza alla. celebrazione del giudizio abbreviato al giudice dell’udienza preliminare anche in caso dì ordinaria competenza per materia della corte di assise.

Quanto alla pretesa violazione degli artt. 1 (co. 2), 101 (co. 1) e 102 (co. 3) Cost. per la sottrazione del giudizio abbreviato alla corte di assise, è sufficiente osservare che l’unica norma pertinente alla fattispecie deve, in realtà, ritenersi quella da ultimo citata che, peraltro, si limita a fissare una riserva assoluta di legge per la determinazione dei casi e delle forme della partecipazione diretta del popolo all’ amministrazione della giustizia; ed è agevole replicare che, in materia, è, appunto, la legge ad aver determinato la competenza del G.U.P. alla celebrazione del giudizio abbreviato anche nei casi di competenza della corte d’assise per la celebrazione del giudizio ordinario.

Va, inoltre, considerato che la competenza assegnata in primo grado al G.U.P. è bilanciata dall’attribuzione della competenza per il giudizio di secondo grado alla corte d’assise d’appello, il che fa, comunque, salva l’esigenza di partecipazione del popolo all’amministrazione della giustizia nelle materie ordinariamente assegnate alla competenza di un giudice a. composizione mista ,(di estrazione togata e popolare).

Nessuna violazione del principio di eguaglianza e, tanto meno, del principio del “giusto processo” è, poi, invocabile nella fattispecie, attesa la diversa modulazione del giudizio abbreviato, fatta espressamente salva dall’art. 111, co. 5, Cost., rispetto al giudizio ordinario (dove la diversità della disciplina in punto di competenza è -ragionevolmente giustificata dalla diversità del rito, con il connesso effetto premiale), mentre del tutto pretestuosa appare l’evocazione dell’art. 24 Cost., essendo l’opzione per il rito abbreviato fondata sulla libera scelta e, quindi, sul consenso dello stesso imputato, che non può, pertanto, lamentare la menomazione delle proprie garanzie difensive, avendovi scientemente dato causa in vista dei vantaggi conseguibili (e ciò a prescindere da quanto inizialmente rilevato circa le dimensioni e lo sviluppo in concreto assicurati al presente processo, nonostante il rito prescelto).

Inconfigurabile è, infine, la violazione del principio del “giudice naturale” di cui all’art. 25, co, 1, Cost., essendo l’attribuzione al G.U.P, della competenza alla celebrazione del giudizio abbreviato stabilita in via generale dalla legge ed essendo, quindi, tale organo, in caso di libera scelta di detto rito da parte del giudicabile, “precostituito per legge” (ovvero prima del processo e con valenza estesa a tutti i casi consimili), alla medesima stregua di quanto avviene per la corte d’assise qualora l’interessato accetti, invece, di assoggettarsi al giudizio ordinario.

Ove dovesse ritenersi fondato l’assunto – espresso dalle ordinanze con le quali la Corte di assise di Napoli, in data 19.2.2007 (in G.U., I s.s., n. 3/2008) e 28.3.2007 (id., n. 5/2008), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 438 c.p.p, in riferimento, tra l’altro, all’ars 25 Cost. – secondo cui la violazione del principio del giudice naturale deriverebbe dal fatto che, dopo le modifiche subite dalla disciplina del giudizio abbreviato, con la sostanziale attribuzione all’imputato di un diritto potestativo di accesso a tale rito, l’imputato stesso resterebbe arbitro, attraverso la scelta del rito, anche della scelta del giudice competente, dovrebbe coerentemente ritenersi l’illegittimità costituzionale generalizzata dell’attribuzione della competenza per il giudizio abbreviato al giudice dell’udienza preliminare, posto che analogo risultato si verificherebbe in ogni caso e non solo in quello di reati di competenza ordinaria della corte d’assise.

Significativo è, del resto, che il giudice delle leggi, in caso dei tutto assimilabile a quello in esame, abbia, con la sentenza n. 460/1994 (in Giur. costit.,1994. 3967), confermato la legittimità della scelta del legislatore di affidare comunque la celebrazione del giudizio abbreviato al giudice dell’udienza preliminare anche in ipotesi di ordinaria competenza di un giudice a composizione mista (in quel caso il tribunale militare), statuendo che la previsione di detta composizione “non rispecchia un contenuto normativo costituzionalmente vincolato”.

Ancor prima, con sentenza n. 305/1993 (in Cass. pen., 1993, 2777), la costituzionale aveva, peraltro, positivamente scrutinato la legittimità dell’attribuzione ad un giudice monocratico, anziché collegiale, della competenza alla celebrazione del giudizio abbreviato, affermandone la natura di giudice naturale precostituito per legge a prescindere dalla sua composizione, sul rilievo che detta competenza era istituita con norma di carattere generale.

Si procede, di seguito, all’esame delle diverse questioni processuali proposte con l’atto di ricorso, includendo in tale sezione della trattazione anche quelle, sempre di natura processuale, svolte dal ricorrente in altra sede dell’atto di impugnazione.

1) Eccezione di nullità del giudizio e della sentenza di appello per incompatibilità dell’avv. Taormina.

L’evocata violazione dell’art. 106 non sussiste. Nessuna. delle disposizioni dell’articolo citato si attaglia alla presente fattispecie, non avendo il predetto legale assunto la difesa di più imputati in posizioni tra loro incompatibili né la difesa di altro imputato che abbia reso, nello stesso procedimento od in un procedimento connesso (nel caso in esame il procedimento denominato “Cogne bis^.”), dichiarazioni concernenti la responsabilità della Franzoni.

Non pertinente risulta, altresì, il richiamo alle statuizioni di cui all’ordinanza della Corte costituzionale 28.12,1995, n. 522, Ciarallo, in Cass. pen., 1996, 1369, non essendo, in concreto, ravvisabile, né essendo stata rappresentata, un’effettiva situazione di conflitto di interessi tra il professionista indagato e la propria patrocinata: il ricorrente si è, invero, limitato a dedurre, del tutto genericamente che l’avv. Taormina avrebbe, nel procedimento connesso, reso “dichiarazioni di segno negativo rispetto alla propria assistita”, senza, peraltro, indicarne minimamente natura e contenuto, mentre non constano elementi da cui dedurre che il legale abbia autonomamente assunto, con il dissenzo dell’imputata, le iniziative che hanno determinato l’avvio del procedimento connesso o collegato.

La giurisprudenza di questa corte ha, del resto, avuto modo di affermare che l’incompatibilità contemplata dall’art. 106 cit. sussiste in presenza di un’interdipendenza di posizioni processuali per le quali un imputato abbia interesse a sostenere una tesi che risulti pregiudizievole per l’altro imputato e solo ove la versione di un soggetto sia assolutamente incompatibile con la versione dell’altro, in modo da determinare un contrasto radicale ed insuperabile. tale da imporre al primo una linea difensiva logicamente inconciliabile con la difesa del secondo (v. Cass., sez.1.1.„ 19.1.2006, Bagnasco, in Ced Cass., rv. 233497 e sez. .23.9.2005, Carciati, id., rv. 232522), il che non risulta minimamente nella presente vicenda, in cui ogni determinazione doveva, dunque, ritenersi interamente rimessa alle valutazioni di opportunità dell’imputata circa la conferma del mandato difensivo od a quelle del difensore, afferenti la deontologia professionale, circa il mantenimento dell’incarico.

Nella specie l’inesistenza di situazioni di conflitto di interessi tra l’avv. Taormina e l’imputata risulta, del resto, dimostrata anche dalla circostanza che il nuovo difensore ha fatto propria gran parte delle argomentazioni del precedente patrocinatore, seguendone e coltivandone l’impostazione di fondo.

Va, infine, rilevato che la nullità derivante dall’inosservanza delle disposizioni dell’art. 106 sarebbe, comunque, classificabile come d’ordine generale a regime intermedio in quanto riconducibile alla previsione dell’art. 178., lett. e), c.p.p., con il suo conseguente assoggettamento al regime dí cui all’art. 182, co. 2, c.p.p. (v., in tal senso, Cass., sez. I, 7.6.2005, Perkeci, CED Cass., rv. 232123, quanto alla nullità derivante dalla violazione dell’art. 106, co. 4 bis, c.p.p., la cui sussistenza è stata, tuttavia, recentemente esclusa, dalle sezioni unite di questa corte con sentenza 22 febbraio 2007, Dike, id., rv. 236373 quanto alle dichiarazioni rese a carico di altro imputato da più imputati difesi da un unico difensore), per cui essa avrebbe dovuto essere immediatamente dedotta dal nuovo difensore dell’imputata nel corso dello stesso giudizio di appello.

2) – Eccezione di nullità del giudizio e della sentenza di appello ^per violazione de^gli artt. 108 c.p.p. nonché 24 e 111 Cost. relativamente all’asserita inadeguatezza del termine a difesa concesso al difensore d’ufficio subentrato all’avv. Taormina.

La violazione dell’art. 108 c.p.p. non sussiste. La norma si limita a prescrivere la congruità del termine, fissandone il minimo in 7 giorni. Nel caso in esame tale minimo è stato rispettato, essendo stato concesso al nuovo difensore un termine di 13 giorni, mentre la valutazione della sua congruità rientra nei poteri discrezionali del giudice di merito ed è sindacabile in questa sede unicamente in caso di motivazione palesemente illogica ed irragionevole.

Nella specie, tuttavia, il giudice del gravame ha argomentato in modo esente da censure di tal genere, rilevando che il termine accordato, pressoché pari al doppio del minimo, era essenzialmente funzionale ad un unico e circoscritto incombente, costituito dall’esame dei periti autori della perizia psichiatrica, mentre il giudizio si è protratto per altri cinque mesi, donde la possibilità del nuovo difensore di compiutamente esaminare ed assimilare l’intero materiale processuale.

Del tutto ragionevolmente la corte ha, inoltre, precisato che il neo-difensore avrebbe potuto, per il predetto, circoscritto incombente processuale, interpellare i consulenti tecnici della difesa nella specifica materia, il cui mandato era stato confermato. In questa sede può aggiungersi che il nuovo difensore avrebbe. -potuto contare anche su analogo dovere di collaborazione del difensore rinunciante, atteso che, a norma dell’art. 107, co. 3, c.p.p., la rinuncia al mandato non ha effetto finchè non sia decorso il concesso termine a difesa.

Non è, dunque, configurabile, sul punto, alcuna apprezzabile lesione del diritto di difesa e dei principi del “giusto processo”.

Anche in questo caso deve, inoltre, rilevarsi che la pretesa nullità, del pari riconducibile alla previsione dell’art. 178, lett. c), c.p.p. e classificabile come d’ordine generale a regime intermedio, avrebbe dovuto, ex art. 182, co. avendovi la parte assistito, essere dedotta immediatamente all’udienza del 20.11.2006, nella quale il termine in questione era stato fissato, mentre la congruità dello stesso risulta in qualche modo messa in discussione — rna non confutata con una formale eccezione – solo con successiva istanza di proroga in data 25.11.2006 (v., in senso conforme, Cass., sez. II, 4.5.2005, Moro, in Arch nuova proc. pen., 2005, 593, relativa a fattispecie di diniego del termine, cui deve ritenersi perfettamente assimilabile quella di concessione di termine ritenuto incongruo).

3)- Eccepita violazione degli artt. 109 e 143 c.1.p. per omessa nomina di un interprete-traduttore di lingua tedesca, anziché di lingua inglese. per lo svolgimento delle operazioni peritali affidate al dott. Schmitter e per la traduzione del relativo elaborato.

L’eccezione è infondata. Le norme invocate non precludevano al perito, peraltro in pieno accordo con il consulente della difesa, di far uso, per il compimento delle operazioni e la redazione della relazione peritale, di una lingua diversa dalla propria lingua-madre (nella specie di una lingua che sia il perito che il consulente avevano asserito di conoscere ed avevano convenzionalmente stabilito di usare, anche in considerazione del fatto che la letteratura scientifica sullo specifico terna oggetto di prova è, prevalentemente, di matrice anglosassone e, pertanto, in iingua. inglese).

Le disposizioni richiamate, e segnatamente l’art. 142, co. 2 c.p.p., si limitano, invero, a prescrivere che il magistrato, anche se personalmente a conoscenza della lingua straniera, nomini un interprete per la traduzione in italiano (lingua del processo, ex art. 109, co. 1) di atti scritti in diversa lingua, il che è puntualmente avvenuto nella specie; né possono in questa sede prendersi in esame le asserite difficoltà di comprensione od espressione del perito rappresentate nelle memorie difensive prodotte all’odierna udienza, trattandosi, palesemente, di deduzioni relative a questioni di merito non fatte valere con l’atto di appello né, per la verità, con l’atto di ricorso.

4)- Eccepita violazione degli artt. 228 e 230 in riferimento all’art. 224, nr, 9

c.p.p. relativamente ad ordinanza di rigetto in data 12.12.2005 dell’istanza di autorizzare il C.T. della difesa ad accedere all’abitazione teatro del delitto.

L’eccezione non ha pregio. L’istanza in questione fu formulata in occasione di un supplemento peritale da compiere su filmati e documenti fotografici, riproducenti macchie esistenti sul pavimento a suo tempo non repertate né

esaminate, né risulta che il C.T. della difesa fosse stato nominato dopo l’esaurimento delle operazioni peritali (unica ipotesi in cui l’arr.. 230, co. 2. c.p.p. prevede la possibilità che il consulente chieda al giudice di essere autorizzato ad esaminare la persona, la cosa ed il luogo oggetto della perizia: oggetto, peraltro, costituito, nella specie, dall’esame delle predette fotografi cui il consulente avrebbe potuto liberamente partecipare senza bisogno di alcuna autorizzazione); e ciò a prescindere dal fatto che i consulenti della difesa avevano già partecipato a precedenti sopraluoghi ed avevano compiuto già altri accessi sul teatro del crimine nonché dall’ulteriore rilievo che – circostanza dimenticata o rimossa per l’impropria dilatazione subita dal processo – trattavasi pur sempre di un giudizio abbreviato, già avvalsosi di un’inusitatamente ampia rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in grado di appello.

5)- Eccepita violazione dell’art. 234 c.p. quanto al rigetto dell’istanza di acquisizione degli originali dei filmati menzionati dall’appuntato Paolino all’udienza del 4.12.2006.

Anche tale eccezione è infondata. Nuovamente richiamata, anche a questo proposito, la natura “speciale” del rito prescelto, comportante una fisiologica limitazione dell’iter processuale, tanto più nel giudizio di secondo grado (in cui anche in via ordinaria del tutto eccezionale è, la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale), va, comunque, rilevato che l’istanza aveva scopi meramente esplorativi, non risultando contestata la leggibilità ed integrità delle copie acquisite ed essendo meramente congetturale l’ipotesi che il sonoro dei filmati (qualificato dagli operanti come meramente strumentale e funzionale allo svolgimento delle attività di ripresa) potesse risultare utile ad illuminare le scelte operative della polizia giudiziaria, il cui risultato era, comunque, oggettivamente acquisito agli atti.

Nessuna causa di nullità potrebbe, peraltro, derivare dalla menzionata decisione discrezionale della corte di merito, correttamente e logicamente motivata.

6)- Eccepita incompatibilità del perito incaricato della ritrascrizione di conversazioni intercettate, avendo questi già provveduto all’originaria trascrizione.

Avverso la nomina del perito in questione venne proposta eccezione di incompatibilità, ex art. 222, lett. d) ed e), c.p,p.; nessuna delle evocate cause di incompatibilità è, peraltro, ravvisabile nella specie, non versando il soggetto in questione in alcuna delle situazioni ivi menzionate e dovendosi la possibilità di una nuova designazione del medesimo perito precedentemente officiato logicamente trarre dalla stessa previsione dell’art. 221, co. 1, ult. periodo., invocato dal ricorrente, posto che la nomina di un diverso soggetto è suggerita, ma non imposta, dalla legge unicamente ove possibile e nel solo caso di nullità della perizia originaria, donde l’evidente assenza di un qualsiasi radicale divieto di nuova nomina dello stesso perito anche nella particolare ipotesi da ultimo citata, certamente non assimilabile a quella, ricorrente nel caso di specie, di una semplice ripetizione delle operazioni, ad integrazione e chiarimento di quelle ^già espletate.

La sentenza impugnata ha anche opportunamente rilevato la particolare natura delle operazioni peritali di trascrizione del contenuto di fonoregistrazioni, sostanziantisi in attività di mero ascolto e riproduzione in forma grafica di quanto percepito e non implicanti la formulazione di giudizi o valutazioni di sorta (v., in senso conforme, Cass., sez. V, 5.2.2002, Bello, Ced Ca.ss., rv. 221897 e. di recente, sez. I, 20.2/6.3.2007, Grande Aracri, non massimata sotto tale profilo), donde l’implausibilità di condizionamenti derivanti dall’esito del pregresso incarico.

Passando all’esame dei denunciati vizi di motivazione in punto di attribuzione all’imputata del gesto omicidiale e partendo dall’ultima, conclusiva censura con cui si lamenta la violazione dei canoni che devono presiedere alla valutazione della prova indiziaria nella specie asseritamente basata su dati fattuali incerti, occorre far precedere la disamina dei singoli profili di doglianza da una premessa. metodologica.

Va, infatti, chiarito che il requisito della certezza che deve assistere gli elementi indizianti (requisito non espressamente enunciato dall’art. 192, co. 2, c.p.p. ma postulato come indefettibile dalla giurisprudenza consolidata ed intrinsecamente connesso alla sistematica della prova indiziaria, attraverso cui, con procedimenti di logica formale, si perviene alla dimostrazione del tema di prova – fatto ignoto – partendo da un fatto noto – e, dunque, accertato come vero) non può assumersi in termini di assolutezza e di verità in senso ontologico; la certezza del dato indiziante è, infatti, pur sempre una certezza di natura processuale e partecipa di quella specie di certezza che si forma nel processo attraverso il procedimento probatorio per cui, ad esempio, un certo accadimento (fatto naturale o comportamento umano) descritto da uno o più testimoni potrà dirsi certo e, quindi, conforme a verità, una volta che, previo controllo dell’attendibilità dei dichiaranti ed attraverso il vaglio critico delle loro deposizioni, il giudice ritenga quel dato accadimento dimostrato e, dunque, processualmente acquisito. Similmente, un risultato di prova fondato sull’applicazione di leggi, metodi o tecniche di natura scientifica potrà dirsi certo una volta che il giudicante abbia verificato l’affidabilità di quella legge, tecnica o metodica ed abbia dato ragione della valenza ed attendibilità del risultato conseguito.

È, inoltre, nozione acquisita che per passare dal fatto noto (ovvero probatoriamente accertato) a quello ignoto (thema probanadum), il giudice fa, più o meno consapevolmente, uso di particolari “regole-ponte”, tale da consentirgli di mettere in relazione i due fatti e di risalire da quello noto a quello ignoto; tale mediazione può essere assicurata da una c.d. “regola di esperienza”, legittimata dal patrimonio conoscitivo derivante dal senso comune e ricavata dall’osservazione ripetuta di casi simili, denotanti la costante ripetizione di un certo fenomeno in determinate condizioni, ovvero da una legge scientifica, di valenza universale o semplicemente statistica, od, ancora, da una legge appartenente alla logica, che presiede ed orienta i percorsi mentali della razionalità umana.

Il ragionamento probatorio che consente di passare dall’elemento di prova al risultato di prova rientra nella competenza del giudice di merito, che deve, ovviamente, fornirne congrua motivazione e che, in tema di prova indiziaria, deve procedere ad un duplice vaglio giustificativo: un primo vaglio attinente alla c.d. “giustificazione esterna”, attraverso la quale il giudice deve saggiare la validità della regola d’esperienza ovvero della legge scientifica o logica. utilizzata, ed un secondo vaglio concernente la c.d, “giustificazione interna”, mediante la quale occorre dimostrare, in concreto, la validità del risultato conseguito mediante l’applicazione della “regola-ponte”.

Il compito del giudice di legittimità, cui non appartiene un autonomo potere di valutazione degli elementi di prova né il potere di sostituire i propri apprezzamenti in materia a quelli del giudice di merito o di adottare regole d’esperienza diverse da quelle adottate da detto giudice, è unicamente quello di controllare la logicità del ragionamento probatori.o, verificando sia la correttezza della giustificazione esterna che di quella interna, essendo la ricostruzione della vicenda processuale e l’interpretazione dei dati acquisiti di esclusiva spettanza dei giudici delle precedenti istanze.

Questo, sia pur sintetico e sommario, excursus metodologico serve a fissare, essenzialmente a beneficio degli eventuali lettori atecnici della presente sentenza – cui il prodotto giurisdizionale è, in ultima analisi, destinato – la linea di confine tra il giudizio di cognizione di merito e quello proprio della corte di cassazione, che non può procedere ad un terzo grado di giudizio “pieno” né ad una rivalutaziore, delle prove, ma deve circoscrivere il proprio sindacato in materia alla completezza, logicità e coerenza delle valutazioni al riguardo compiute dai giudici di primo e secondo grado nonché dell’apparato motivazionale con cui quelle valutazioni sono state giustificate, senza potersi ad essi sostituire.

Ciò premesso, possono affrontarsi le singole censure formulate dal difensore ricorrente, iniziando da quelle attinenti alla valutazione della prova scientifica.

Relativamente al dedotto vizio di motivazione in ordine alla verifica della validità della tecnica di indagine (B.P.A.) sulle macchie ematiche rinvenute sui pigiama della prevenuta e sul piumone del letto, la corte territoriale ha, anzitutto, chiarito che essa non si basa su leggi scientifiche nuove od autonome bensì sull’applicazione di quelle, ampiamente collaudate da risalente esperienza, proprie di altre scienze (matematica, geometria, fisica, biologia e chimica) che, in quanto universalmente riconosciute ed applicate, non richiedono specifici vagli di affidabilità.

Relativamente innovativo, ma solo per il nostro paese e per la nostra pratica giudiziaria, risulta, invece, il metodo, essenzialmente combinatorio, in base ad esse costruito, ma deve escludersi che i giudici del gravame (come, ancor prima, il G.U.P.) abbiano omesso di motivare circa la sua riconosciuta validità scientifica e pratica, avendo a tale tema la sentenza, in modo ampio ed esauriente, dedicato le pagg. 183 ss., con specificazione dell’ormai sperimentata ed abituale prassi applicativa di detto metodo nei paesi anglosassoni ed in Germania, con indicazione della letteratura sull’argomento nonché analitica disamina e confutazione dei numerosi rilievi dei consulenti tecnici di tutte le parti, senza pretermettere di considerare le possibili variabili in grado di influenzare il risultato di prova, con particolare riguardo (pagg. 190 ss.) all’applicazione della B.P.A. nello specifico caso

in esame, in tal modo sostanzialmente rispettando anche i rigorosi criteri di validazione della prova scientifica (aventi per l’A.G. italiana natura mera mente orientativa) elaborati dalla giurisprudenza degli U.S.A. e richiamati nelle acquisire note di udienza; né può esigersi, per quanto già premesso, che questa corte proceda nuova ed autonoma rivalutazione al riguardo, non ravvisandosi alcuna lacuna né incongruenza nell’iter giustificativo sottoposto a sindacato, neppure sotto il profilo segnalato a pag. 53 del ricorso, e sintetizzato sotto la lettera i) delle censure dedicate alla “Prova scientifica – parte prima”, non essendo la constatata morfologia rotondeggiante delle gocce di sangue sui pantaloni del pigiama equivalente od omologabile al rilievo della loro distribuzione “a pioggia”.

Nessun riscontro trova, in particolare, l’affermazione secondo cui la tecnica in esame non terrebbe conto della legge di gravità, considerando il tragitto delle macchie di sangue sempre rettilineo anziché parabolico, rinvenendosi, invece, nell’elaborato giudiziale, sempre sulla scorta delle indicazioni peritali, numerose dimostrazioni del contrario in ragione dei frequenti riferimenti al percorso parabolico od ellittico degli schizzi ematici ed all’andamento curvilineo delle proiezioni di sangue, con tratti di curva ascendente e discendente (vedi pagg. 67, 68, 72, r6, 185,186, 194, 209).

Il provvedimento ha, altresì, evidenziato (v. pagg. 67, 72, 77 e 196) come il perito abbia correttamente impostato la propria indagine secondo le regole della “BPA” muovendo dalla valutazione dei dati costituiti dagli elementi fissi individuati nella stanza (testiera del letto, retrostante muro, soffitto), solo successivamente confrontandoli con quelli mobili.

Del pari la sentenza incensurabilmente argomenta circa la “particolare competenza nella specifica disciplina” (v art. 221, co. 1, c.p.p.) riconosciuta al perito dott. Schmitter e circa le sue comprovate referenze, fornendo adeguata giustificazione dei criteri seguiti per la nomina, immuni da ogni rilievo in questa sede, anche perché nessuna riserva risulta formulata in occasione della sua designazione.

L’elaborato giudiziale (pag. 190) precisa, inoltre, che il perito d’ufficio ed i consulenti di parte hanno discusso e concordato i protocolli da adottare per le
indagini in questione, dal che si trae (come la sentenza in più punti rileva) che consulenti della difesa riconobbero la validità del metodo in questione: né poteva pretendersi che, un volta doverosamente verificato l’accreditamento della B.P.A. in sede scientifica e nella prassi investigativa, i giudici di merito procedessero anche personalmente a testare quei protocolli, postulanti il possesso di cognizioni

specialistiche di cui gli organi giudiziari sono fisiologicamente privi, tanto da imporre il ricorso a tecnici della materia per l’impossibilità dello stesso giudice di atteggiarsi a perito.

Sulla base dei risultati della perizia, minuziosamente ed analiticamente valutati alla luce di tutte le obiezioni e riserve dei consulenti della difesa, i giudici di appello sono pervenuti alla conclusione, in ciò condividendo l’opinione del primo giudice, che l’indagine effettuata con impiego della BPA avesse consentito di acquisire la certezza processuale (risultato di prova) della circostanza che l’assassino sicuramente indossasse, durante l’esecuzione dell’azione ornicidiale, i pantaloni del pigiama appartenente alla Franzoni.

Sottoposti a rigorosa disamina gli esiti delle indagini espletate sul medesimo tema dai tecnici del R.I.S., la corte territoriale, superando le riserve espresse al riguardo dal perito, ha ritenuto, altresì, provato, con dovizia di logici argomenti che qui superfluo richiamare, che l’aggressore indossasse, nella circostanza., anche la casacca del medesimo pigiama.

Tali approdi, in ragione di quanto precisato in precedenza, costituiscono, allo stato, altrettanti dati fattuali ineludibili per la corte di legittimità, in quanto congruamente e correttamente accertati in sede di cognizione e, pertanto, da assumere come veri ai fini del giudizio su cui articolare il ragionamento probatorio indiziario.

Analogamente deve concludersi, per gli stessi motivi, quanto al risultato di prova costituito dalla circostanza che l’omicida indossasse anche gli zoccoli marca “Fly Flot” della Franzoni, posto che, se può ragionevolmente sostenersi, in base alle stesse conclusioni delle indagini del R.I.S., che i due schizzi, definiti da proiezione, individuati sulla suola dello zoccolo sinistro potrebbero essersi prodotti anche calpestando le macchie di sangue esistenti sul pavimento, è, tuttavia, stato acquisito come certo che le contaminazioni ematiche da calpestio esistenti sotto le suole si sono formate nell’immediatezza del gesto criminoso, quando dette macchie erano ancora fresche e non si era verificato il loro essiccamento.

Avendo i giudici di merito motivatamente ed insindacabilmente: escluso, in base alla posizione della teste Satragni (ma anche della teste Ferrod e del teste Savin), che l’imputata indossasse gli zoccoli all’atto dei soccorsi prestati alla vittima, l’unica ipotesi residuale possibile è stata coerentemente ritenuta quella che dette calzature fossero indossate in occasione dell’esecuzione dell’omicidio, avendo poi l’esecutore avuta l’accortezza di togliersele dai piedi nel tragitto compiuto per raggiungere il piano superiore, lungo il quale non furono rinvenute a terra tracce ematiche, sino alla loro ordinata collocazione nell’antibagno, dove furono da ultimo rinvenute, dopo una loro prima sistemazione nello stesso bagno, sempre per quanto ritenuto accertato sulla base della deposizione della teste Satragni.

Infondata è anche la doglianza relativa alla mancata considerazone dell’eventualità che il sangue possa essere zampillato dalle ferite inferte al bimbo fin dal primo colpo per l’elevata pressione presente nelle arterie del capo, avendo l’argomento costituito oggetto di particolare disamina ed essendosi rilevato che anche il consulente della difesa aveva finito per ammettere che il primo colpo non potesse provocare detto zampillio, così come doveva, in generale, escludersi che le ferite avessero potuto produrre schizzi di sangue in modo autonomo, asseritamente ad oltre un metro e mezzo ed addirittura sino a quattro metri di distanza, avendo il prof. Viglino puntualizzato (pagg. 192 e 193) che le ferite inferte furono tali da determinare una imponente e rapida emorragia, con irrefrenabile scolo di sangue e possibili proiezioni dello stesso a distanze dell’ordine di appena qualche centimetro.

Del pari congruamente argomentata è la conclusione circa la posizione dell’aggressore, non fondata su premesse aprioristiche e di natura psicologica (del tutto marginale ed irrilevante risultando il cenno alla riferibilità di quella posizione ad un tipico atteggiamento materno) ma su precisi dati oggettivi, costituiti dalle caratteristiche e dimensioni della void area sul piumone e dalle tracce di cast off sul soffitto della stanza.

Relativamente alla presenza di macchie di sangue sul pavenento, la sentenza

precisa (v. f. 207 ss.) che la loro esistenza non fu astrattamente “stimata” dai periti ma concretamente rilevata, per quanto possibile, da alcune delle fatografie acquisite che il loro esame portava ad escludere la presenza dei pantaloni dal pigiama a terra (circostanza, del resto, inconfutabilmente esclusa dalla stessa imputata, che ha sempre sostenuto di aver gettato disordinatamente sia i pantaloni che la casacca sul letto), imponendo come unica possibile soluzione una loro posizione più o meno verticale al momento del fatto, senza che possano individuarsi al riguardo reali contraddizioni motivazionali, al di là di quella meramente lessicale, rilevata, con analisi testuale piuttosto che logica, dal ricorrente attraverso la giustapposizione dei lemmi “certezza” e “possibilità”.

La corte di merito non ha, poi, mancato di rilevare (pag. 243) che l’irrisolutezza delle conclusioni del perito prof. Boccardo circa l’indossamento o meno dei pantaloni del pigiama da parte dell’aggressore trova giustificazione nella dichiarata mancanza di esperienza del predetto in ordine al metodo della B.P.A., vertendo essenzialmente su altro oggetto il campo di indagine al medesimo affidato.

Anche in ordine all’eccepita erroneità dell’utilizzazione peritale di “Valori medi anziché individuali”, di mancato calcolo della “deviazione standard” e di ricorso alla “regressione lineare anziché esponenziale”, la sentenza ha adeguatamente dimostrato che la differenza tra il risultato ottenuto dal perito d’ufficio e quello diversamente conseguito dal C.T. della difesa Brinkmann risulta, comunque, di minima entità. e non tale da influenzare le conclusioni raggiunte.

Incensurabilmente motivata è, altresì, la reiezione della richiesta di disporre nuovo e specifico accertamento peritale sulla traccia ematica presente aulla parte interna de piumone onde verificare l’eventualità della sua riconducibilità ad ^.un “sabot”, attesa la natura meramente congetturale dell’ipotesi formulata dal consulente della difesa Torre circa l’identificabilità dell’arma del delitto in un oggetto del genen ragionevolmente esclusa in base al rilievo, su cui anche i consulenti della difesa hanno convenuto, che l’arma dovesse consistere in un oggetto agevolmente impugnabile e dotato di manico di una certa lunghezza onde consentirne brandeggio e giustificare gli schizzi di sangue dallo stesso lasciati sul soffitto della stanza (né sí dimentichi, ancora una volta, che trattasi pur sempre di giudizio di appello conseguente a giudizio abbreviato, diffusosi oltre ogni fisiologica misura e

non dilatabile senza limiti).

Quanto alla corretta classificazione dell’indagine fondata sulla B.P.A. ed alla prospettazione, peraltro avanzata solo con le note di udienza depositate al termine della discussione innanzi a questa corte, della sua ascrivibilità al novero delle “prove non disciplinate dalla legge, ovvero “atipiche”, di cui all’art. 189^.. c.p.p., non sembra revocabile in dubbio la riconducibilità. Della stessa al genus della perizia: la peculiarità dell’oggetto degli accertamenti non può, invero, confondersi con l’atipicità del mezzo di prova, essendosi trattato di attività rientrante a tutti gli effetti nell’ambito dell’art. 220 c.p.p., a norma del quale il giudice dispone la perizia ^“quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche”.

Non essendo il possibile oggetto della perizia circoscritto. predeterminato
tipizzato dalla legge (salvi taluni casi espressamente previsti, come le perizie
psichiatrica e nummaria) e potendo, quindi, l’indagine riguardare i più diversi campi
e discipline, la natura particolare ed inconsueta degli accertamenti non vale a
determinarne la traslazione al novero delle prove “atipiche” quali, ad esempio,
devono considerarsi, secondo la giurisprudenza, le riprese visive o video-registrazioni: non è, pertanto, invocabile, nella specie, il disposto dell’ultimo periodo dell’art. 189, secondo cui l’ammissione delle prove non disciplinate, dalla legge deve essere preceduta dall’audizione delle parti sulle modalità della Loro assunzione ciò a prescindere dal rilievo che la sua inosservanza, in ipotesi riconducibile alle nullità d’ordine generale di cui all’art. 178, lett. c), c.p.p., non ha formato oggetto di alcuna tempestiva deduzione).

Passando al capitolo relativo alla determinazione dell’ora della morte della vittima, strettamente connessa a quella, ben più rilevante, dell’individuazione dell’ora del delitto in relazione all’intervallo, stimato tra i 5 ed i 17 minuti, intercorso tre l’aggressione ed il decesso, la sentenza precisa che il perito prof. Viglino non ha potuto rispondere sul punto per mancanza di idonei dati tanatologici; non avendo egli partecipato alle operazioni di soccorso della vittima, il predetto non ha neppure potuto constatare personalmente i segni di vitalità descritti dai primi soccorritori ed ha, comunque, ricondotto gli stessi al fenomeno della “reviviscenza”, caratterizzato da manifestazioni di vita meramente apparente, donde la conclusione, suffragata da riferimenti clinici obbiettivi (assenza di sangue nei polmoni e di riflesso cro-faringeo all’introduzione della cannula di Guedel nonche di riflessi neurologici), che il bimbo fosse ormai clinicamente morto.

Considerata, peraltro, l’approssimazione della stima dell’intervallo temporale tra consumazione dell’aggressione e decesso e pur tenendo conto dei rilievi critici della difesa circa la teoria della “reviviscenza” (la sentenza chiarisce peraltro, a pag. 172, come anche il prof. Viglino, al pari del difensore ricorrente a posto in relazione il verificarsi dei sintomi di c.d. “reviviscenza” con mampoazioni del coro del bambino e con il compimento di manovre rianimatorie), resta acquisito (ed incontestato)/ che l’unico spazio di tempo in cui l’omicidio potrebbe essere stato commesso da un terzo estraneo è quello costituito dai pochi minuti (variabili ^.tra i 5 e gli otto) in cui la Franzoni si assentò per accompagnare il figlio Davide alla fermata dello scuola-bus (spazio, come si è visto, ulteriormente e sensibilmente riducibile perché l’ipotetico estraneo potesse raggiungere l’abitazione ed allontanarsene senza essere avvistato dalla prevenuta). Avendo, tuttavia, i giudici del merito assunto per certo che l’aggressore indossava il pigiama e gli zoccoli della Franzoni, gli stessi hanno, conseguentemente, escluso che quel già ridottissimo margine di tempo potesse consentire ad un terzo di penetrare nell’abitazione, localizzare la vittima (che non si trovava nel suo lettino), indossare il pigiama dopo essersi spogliato dei propri abiti, dismettere lo stesso, rivestirsi ed allontanarsi dopo aver rimesso a posto gli zoccoli senza lasciare, come oggettivamente accertato, alcuna traccia di calpestio od altre sul percorso di fuga, tanto in direzione della porta di ingresso al piano superiore che in direzione del garage. In particolare, quanto alle macchie contrassegnate con le lettere I ed L localizzate all’esterno, in prossimità dell’ingresso l’esclusione della loro natura ematica trova adeguata giustificazione (v. pag. 326 s.) nel rilievo che gli accertamenti del R.I.S. Condussero a tale conclusione e nell’ulteriore rilievo che esse non furono notate e prese in considerazione neppure dal C.T. della difesa prof. Torre nel soprallugo del 6.2.2002, sebbene le stesse fossero state fotografate dai carabinieri e fatte constare sin dal sopralluogo del 30.1.2002.

Attesa, dunque, l’impossibilità di stabilire, con sufficiente precisione, l’ora della morte, viene meno anche la possibilità di sostenere che l’omicidio sia stato commesso da un terzo durante la breve assenza da casa della Franzoni, non senza qui richiamare l’osservazione dei giudici di merito per cui – essendo i medesimi sintomi di apparente (o reale) vitalità della vittima stati osservati e descritti nello stesso modo dalla Satragni, intorno alle ore 8,30, e dallo Iannizzi, intorno alle ore 8,51, e tenendo conto dell’intervallo, stimato tra i 5 ed i 7 minuti, intercorso tra il verificarsi dell’aggressione ed il decesso – dovrebbe giungersi all’assurda conclusione che l’omicidio sia stato commesso intorno alle 8,34 od addirittura oltre tale ora, quando erano già erano sopraggiunti sul posto i primi soccorritori.

La possibilità dell’azione di un estraneo (anche a prescindere comprovato di
tutte le persone della zona astrattamente sospettabili) è, del resto, stata esclusa, al di

là di ogni ragionevole dubbio, attraverso la prova logica, che con altreattanta correttezza metodologica avrebbe potuto essere collocata al centro, ovvero posta come caposaldo della sequenza indiziaria, in luogo della prova scientifica basata sulla B.P.A., su cui ha, invece, preferito impostare la propria analisi la sentenza impugnata.

Una volta, invero, dimostrate l’assoluta implausibilità dell’ingresso di un estraneo nell’abitazione e la materiale impossibilità che costui possa aver agito con le modalità già descritte, nel ristrettissimo spazio di tempo a sua disposizione, ed una volta esclusa, come esplicitamente fa la sentenza, ogni responsabilità da parta del marito dell’imputata e del figlio Davide, unica realistica e necessitata alternativa residuale è quella della responsabilità della sola persona presente in casa nelle fasi antecedenti la chiamata dei soccorsi.

Circa il modo di intendere il precetto secondo cui “il giudice pronuncia la sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole al di là di ogni ragionevole dubbio”, formalizzato nel comma 1 dell’art. 533 c.p.p., come sostituito dall’art. 5 l. n. 45/2006, è opportuno richiamare il condivisibile assunto della sentenza di primo grado (pag. 43) secondo il quale il citato dettato normativo impone di pronunciare condanna quando il dato probatorio acquisito lascia fuori solo eventualità remote pur astrattamente formulabili e prospettabili come possibili in rerum natura ma la cui concreta realizzazione nella fattispecie concreta non trova il ben che minimo riscontro nelle emergenze processuali, ponendosi al di fuori dell’ordine naturale delle cose e della normale razionalità umana.

Il concetto, ancor prima della modifica dell’art. 533 cit., era già. stato chiaramente espresso da Cass., 2.3.1992, Di Palma, in Riv. pen., 1992, 955, .secondo cui “la prova indiziaria… è quella che consente… la ricostruzione dell’atto in termini di certezza tali da escludere la prospettabilità di ogni altra ragionevole soluzione, ma non anche di escludere la più astratta e remota delle possibilità che, in contrasto con ogni e qualsivoglia verosimiglianza ed in conseguenza di un ipotetico, inusitato combinarsi di imprevisti e imprevedibili fattori, la realtà delle cose sia stata diversa da quella ricostruita in base agli indizi disponibili”.

L’avvenuta chiusura della porta, che non presentava alcun segno di effrazione, escluderebbe, dunque, in radice, l’ipotizzabilità dell’accesso di un estraneo, salva l’eventualità, mai – peraltro – prospettata, che terzi fossero in possesso della relativa chiave.

Il mancato reperimento dell’arma del delitto (ma sembra più corretto parlare della sua mancata individuazione, non potendosi escludere che sia stato usato un oggetto presente nell’abitazione, reso non identificabile in seguito all’eliminazione di ogni utile traccia), unitamente alla circostanza che non è stata dai Lorenzi denunciata la scomparsa di alcunché, ha del tutto ragionevolmente indotto i giudici a considerare ancor più implausibile l’ipotesi della responsabilità di un estraneo, posto che costui avrebbe dovuto, secondo logica, premunirsi dell’arma – nel qual caso dovrebbe, ovviamente, parlarsi di premeditazione del delitto da parte di persona fortemente ostile alla coppia – ma le indagini, come già accennato, hanno consentito di dissolvere ogni motivo di sospetto a carico dei soggetti potenzialmente animati da inimicizia nei confronti della coppia e gravitanti nella cerchia delle loro relazioni.

La consistenza della prova logica rende, dunque, privo di decisiva importanza il problema della sicura determinazione dell’ora della morte e giustifica il mancato accoglimento della richiesta, peraltro avanzata solo dopo l’intervenuta declaratoria di chiusura del dibattimento, del nuovo esame del consulente della difesa prof. Torre su temi disparati e, comunque, già ampiamente scandagliati nel eors.o del giudizio, così come aiustificata (anche in relazione alla sempre dimenticata o rimossa opzione dell’imputata per il rito abbreviato) risulta la reiezione della richiesta di riesaminare la teste Satragni su temi di prova vagamente indicati ed anch’essi già, comunque, sufficientemente investigati.

Tutti gli altri elementi ritenuti indiziari dai giudici di merito, seppure costituiti da circostanze processualmente ritenute certe, presentano, individualmente considerate, rilievo secondario, ancorché non insignificante, per la loro minore gravità e precisione rispetto al tema di prova, costituito dalla riconducibilità alla Franzoni dell’esecuzione materiale del delitto; complessivamente valutate nella loro sinergica concordanza, essi rafforzano, tuttavia, il quadro già autonomamente emergente dalla prova scientifica e da quella definita dal ricorrente come “prova logica” (a prescindere dall’osservazione che tutta la prova indiziaria è, nel suo complesso. strutturalmente imperniata sulle leggi ed i procedimenti della logica).

Quanto ora detto vale per la collocazione della casacca del pigiama sotto il piumone, in posizione tale da renderla non percepibile dagli intervenuti (la sentenza congruamente argomenta che se il pigiama fosse finito sotto il piumone quando la Franzoni ricoprì il bambino dopo averlo sistemato nel letto matrimoniale esso non si sarebbe potuto macchiare né avrebbe potuto dare origine alla void area, mentre se fosse rimasto sopra al piumone non avrebbe potuto essere rinvenuto al disotto del
medesimo, in fondo al letto, tra le lenzuola); egualmente dicasi per la sede delle intrinsecamente contraddittorie telefonate effettuate, alquanto. in ritardo rispetto all’ora del suo rientro in casa, dalla prevenuta tra le le 8.27′ 30″ e le 8.29′26”, il cui

contenuto è stato inizialmente sintetizzato, con particolare riferimento a quella, decisamente minimizzante e riduttiva rispetto a quanto prima esposto alla Satragni, fatta al 118, ed alla telefonata al marito, incomprensibilmente effettuata sull’utenza dell’ufficio, da cui la donna lo sapeva assente, anziché, come sarebbe stato naturale, sul suo cellulare; altrettanto vale per la comprovata circostanza che l’imputata rimase sola a casa dopo l’uscita del figlio Davide, il quale, in base a quanto definitivamente accertato in punto di fatto nelle precedenti istanze e contrariamente alle più recenti dichiarazioni, ritenute mendaci, della madre, precedette costei di alcuni minuti e non assistette al trasferimento del fratello nel letto matrimoniale (donde la ricostruzione dell’omicidio come del tutto verosimilmente eseguito proprio nell’intervallo di tempo tra l’uscita di Davide e quello della prevenuta) e per la mai giustificata scomporsa di uno dei calzini bianchi certamente già indossati dalla donna, posto che uno solo venne rinvenuto in casa, sporco del sangue della vittima.

Quanto al problema del movente del delitto attribuito alla. Franzoni, premesso che negli omicidi connotati da dolo d’impeto, come espressamente ritenuto quello ii esame, sembra più corretto parlare di occasione piuttosto che di causale (quest’ultimo implicando un preciso interesse pratico alla consumazione del reato), l’assenza di sicuri elementi di prova circa le ragioni che innescarono la condotta dell’agente non ha consentito che di formulare ipotesi, supponendosi che la donna abbia reagito a qualche capriccio del bambino (a detta dell’imputata svegliatosi ed alzatosi dal letto proprio nell’imminenza della sua uscita con il figlio Davide) ed abbia agito in preda ad uno stato passionale momentaneo. L’impossibilità di individuare con certezza la causale od occasione che originò il gesto criminoso non impedisce, peraltro, data la concludenza del quadro indiziario, di ascriverne la responabilità all’imputata.

Agli atti del processo è rimasto, comunque, acquisito, attraverso plurime e concordanti testimonianze ritenute attendibili (v. deposizioni Benedetti. Croci, Glarey, Di Macari, Vaudois, Mariottini e Vaccari), che l’imputata nutriva preoccupazioni (in gran parte ingiustificate) per la normalità ed il regolare sviluppo di Samuele, con particolare e sintomatico riguardo alla conformazione ed alle peculiarità del capo, tanto da avere manifestato il presagio di una sua possibile morte prematura (v. teste Satragni); le ragioni del delitto, verosimilmente propiziato da una circostanza occasionale, possono, dunque, anche inquadrarsi e trovare una chiave di lettura in tale contesto, senza che, peraltro, le ineliminabili incertezze sul punto possano, come già detto, inficiare l’affermazione di responsabilità formulata dai giudici di merito.

Relativamente alle censure mosse alla perizia psichiatrica disposta nel giudizio d’appello ed all’esclusione, in difformità dalle conclusioni peritali, di patologie tali
da elidere o menomare la capacità di intendere e di volere della prevenuta, si osserva:

- l’art. 220, co. 2, c.p.p. vieta l’espletamento di perizie volte ad accertare i carattere nonchè la personalità dell’imputato ed, in genere, le sue qualità psichiche “indipendenti da cause patologiche”, il che, per converso, sta a significare che detti accertamenti sono consentiti se funzionali alla verifica della sussistenza di cause patologiche; nel caso di speci non c’è dubbio che la disposta perizia, se investì anche profili caratteriali, personologici od, in senso lato, psicologici, ciò fece nell’ambito ed in funzione esclusiva dell’accertamento di eventuali causa patologiche influenti sull’imputabililà, per cui infondata è l’eccezione di inutilizzabilità formulata dalla ricorrente difesa. Va, del resto, rilevato che con sentenza 25.1.2005, Raso, in Foro it,. 2005, II, 425, le sezioni unite di questa corte hanno esteso il concetto di infermità mentale ai gravi disturbi della personalità, sempre che il giudice accerti che la loro consistenza, intensità, rilevanza e gravità siano tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere e di volere del soggetto, statuendo che, a tal fine, il giudicante deve avvalersi di tutti gli strumenti a sua disposizione e di ogni elemento valutazione e di giudizio desumibile dalle acquisizioni processuali, ragione per cui l’investigazione della personalità e delle qualità psichiche dell’imputato di cui si prospetti una possibile infermità mentale diviene addirittura doverosa ed indispensabile;

- nessuna vizio può, conseguentemente, ravvisarsi nell’utilizzazione da parte dei periti, del contenuto di conversazioni intercettate e di filmati di trasmissioni televisive svoltesi con la partecipazione della perizianda (peraltro solo marginalmente e cautamente valorizzate), la valutazione della cui pertinenza e rilevanza, apoditticamente escluse dal ricorrente, rientra nelle competenze professionali degli esperti ed, in seconda istanza, dal giudice, in questa sede potendosi, in linea generale, osservare che detti materiali appaiono utili ai fini dell’indagine in quanto comunque appartenenti al vissuto del soggetto;

• priva di riscontro è anche la critica mossa alla composizione del collegio peritale, in cui, in base a quanto precisato a pag. 473 della sentenza impugnata uno soltanto dei periti risulta docente di psicologia giuridica mentre gli altri sono, rispettivamente, indicati come esperti di psicodiagnostica, psicopatologia differenziale, psicopatologia forense e criminologia;
• l’estensione dell’indagine a profili di criminogenesi e criminodinamica, pur in difetto di confessione dell’imputata, trova adeguata giustificazione nel fatto che la responsabilità della medesima (già, del resto, ritenuta gravemente indiziata in sede cautelare) era stata comunque affermata dalla sentenza di primo grado e costituiva, pertanto, elemento non eliminabile dal quadro valutativo, ancorché non processualmente definitivo; non risulta, peraltro, che le valutazioni peritali abbiano preso le mosse dalla premessa di un’accettata responsabilità della perizianda, essendo questa stata assunta sempre in via meramente eventuale, al fine di verificare la possibile attibuzione del “valore di malattia” al suo ipotizzato gesto (vedi espressamente sul punto pag. 496, ult. periodo, della sentenza impugnata, che riporta testualmente il corretto approccio metodologico dei periti, nonché le pagine seguenti), mentre infondato è il rilievo che attraverso la perizia siano stati ricercati e formati elementi di prova della colpevolezza della Franzoni, posto che i censurati rilievi circa la tardività nella richiesta dei soccorsi e le preoccupazioni della donna per la salute fisiopsichica del figlio o l’avvenuto occultamento delle prove si basano su risultanze processuali già autonomamente acquisite al giudizio ed autonomamente valutate, a prescindere dagli esiti peritali:

- del tutto legittima appare, poi, l’interpretazione dei cc.dd. “lapsus” espressivi individuati in taluna delle conversazioni intercettate, che comunque oggettivamente si prestavano a quelle letture;

• nessun vizio è rilevabile nel mancato esercizio, da parte corte di merito,
  del potere di accompagnamento coattivo della perizianda previsto dal combinato disposto degli artt. 224, co. 2 e 132 c.p.p. Essendo lo stesso affidato alle valutazioni discrezionali del giudice ed essendo, nel caso di specie, evidentemente apparso inopportuno od inutile ricorrervi, a fronte del radicale rifiuto della prevenuta di sottoporsi all’esame peritale e prestare la propria collaborazione, in conformità, peraltro, all’atteggiamento assunto dal suo difensore tecnico.

Quanto al denunciato vizio di travisamento della prova per il mancato accoglimento delle conclusioni di detta perizia, va premesso che la prevenuta, già ritenuta pienamente imputabile dalla perizia psichiatrica disposta nel giudizio di primo grado ed il suo difensore dell’epoca si opposero strenuamente alla rinnovazione dell’indagine psichiatrica in grado di appello, rifiutando pregiudizialmente qualsiasi contatto con i periti designati, nonostante che detto incombente fosse stato sollecitato con i motivi di gravame, e che analogo atteggiamento non collaborativo scientemente osservò anche il consulente della difesa, omettendo ogni contributo nonostante le sollecitazioni ricevute dallo stesso collegio giudicante (v. pag. 476 della sentenza).

In modo palesemente contraddittorio, con il ricorso in esame, si lamenta,dunque che il giudice del gravame abbia disatteso le conclusioni di quella stessa perizia di cui^. si deduce l’inutilizzabilità ed al cui espletamento, pur richiesto, si è, poi, in concreto fatta opposizione.

Conseguenze di tale atteggiamento e di siffatta opzione difensiva sono forzosamente state la parzialità e la relatività dei giudizi espressi dagli esperti che non hanno potuto effettuare i consueti colloqui clinici con la prevenuta, così come meramente teorica ed incompleta è stata la risposta della perizia neurologica, pure disposta dalla corte di merito, non avendo il perito potuto sottoporre la Franzoni agli esami ritenuti necessari per la formulazione di un esauriente parere.

La diagnosi di “stato crepuscolare orientato” è stata, quindi, formulata non

in termini di conclusiva certezza ma unicamente come ipotesi maggiormente plausibile e compatibile con l’assetto di personalità della Franzoni e con la verosimile presenza in costei, di un conflitto interiore, il cui “polo nascosto” poteva sere costituito dalla preoccupazione nutrita per la salute di Samuele (v. pag. 510 s. della sentenza), seguito, peraltro, dalla puntualizzazione che le personalità, come quella della Franzoni, affette da disturbi d’ansia con fenomeni di conversione somatica e caratterizzate da componenti isteriche, non rientrano, in quanto tali, nel novero dei soggetti classificabili come affetti da vizio di mente (v. pag. s. e 520 s. della
sentenza).

Non è, comunque, esatto che i giudici dell’appello abbiano disatteso le conclusioni rassegnate dai periti psichiatri, posto che quelle esposte nell’elaborato scritto sono state poi rivisitate e correte in sede di esame orale (v. pag. 516 ss.), proprio 2–.1a Li.u.:e di tali correzioni e messe a punto si è ritenuto di escludere la confi!,::.urabilità in concreto di quello stato crepuscolare orientato ipotizzato nella relazione perizia.

Anche a proposito del tema in esame vanno rammentati i limiti fisologici del giudizio di legittimità, che non può sostituire proprie autonome valutazioni a quelle compiute dai giudici di merito ma può solo verificare la correttezza e congruenza delle motivazioni che le sorreggono. Deve, allora, osservarsi che la sentenza impugnata è pervenuta ad escludere menomazioni rilevanti della capacità di intendere e di volere della prevenuta utilizzando rilievi e concetti espressi dagli stessi periti, secondo cui la condotta dell’imputata immediatamente successiva al reato attribuitole si sarebbe potuta considerare compatibile con il prospettato stato crepuscolare orientato solo ove gli atti compiuti fossero rientrati nella routine quotidiana e fossero dunque, consistiti nella ripetizione, pressoché automatica, di quelli abitualmente eseguiti ogni mattina, secondo le ordinarie necessità ed occupazioni della vita familiare. Diversamente si sarebbe dovuto ritenere ove, la donna avesse tenuto comportamenti inusuali e finalizati a differenti scopi.

Proprio in conformità a tale precisazione i giudici del gravame hanno maturato il convincimento della piena imputabilità della giudicabile , ascrivendole il compimento di atti preordinati alla propria difesa, primo dei quali l’eliminazione o la ripulitura dell’arma del delitto (ma anche la ricollocazione degli zoccoli al Piano superiore, con l’avvertenza di non lasciare tracce di calpestio lungo il percorso, nonché l’occultamento della casacca del pigiama sotto il piumone e la distorta rappresentazione dello stato del bimbo fatta al 118, pur avendo la donna ammesso di aver subito constatato le evidentissime ferite sul capo del piccolo): atti come tali non rientranti nella descritta routine quotidiana ed interpretabiii penanto. come sintomo di non interrotto contatto con la realtà ed inalterata coscienza di sé e delle proprie azioni nonché di razionale lucidità(ipotesi, peraltro, considerata anche in sede di relazione scritta: v. pag. 497 s. e 513 s. della sentenza).

Va, d’altronde, considerato che, secondo quanto desumibile dalla sentenza impugnata, la Franzoni non denotò mai assenze o sospensioni della coscienza durante l’intera mattinata del 30.1.2002, attenendo regolarmene e coerentemente alle proprie incombenze familiari anche prina di uscire di casa per accompagnare Davide alla fermata dello scuola-bus, mentre sempre dal medesimo elaborato giudiziale risulta che le crisi accusata dalla donna la sera precedente; nelle prime ore di quello stesso 30 gennaio, come, dei resto, altre similari subite in precedenti o successive occasioni e pure descritte in sentenza, furono costantemente connotate da stato di prostrazione e debolezza, giramenti di testa o senso di svenimento e mai da accessi di violenza o dal compimento di gesti inconsulti, per cui risulterebbe comunque arduo ricondurre alla manifestazione di simile sintomatologia il compimento di un gesto postulante, incece, accentuata energia ed impiego di forza fisica.

Anche sotto questo profilo la decisione si sottrae, pertanto, alle censure difensive.

Quanto all’ultimo capitolo, costituito dal trattamento sanzionatorio, è inesatto che l’invero sofferto e meditato giudizio di mera equivalenza delle pur concesse attenuanti generiche all’aggravante di cui all’art. 577, co. 1, c.p e la determinazione della misura della pena siano stati giustificati sulla base della sola natura del titolo del reato, essendo, in realtà, state valutate anche le modalità particolarmente efferrate del gesto criminoso (numero – almeno 17 – e violenza dei colpi, reiterati nonostante il tentativo di difesa compiuto dalla vittima, testimoniato dalle lesioni riscontrate sulla sua mano sinistra) nonché le circostante di tempo e di luogo dell’azione e l’elevata intensità del dolo, pur ritenendo d’impeto (anche tale specie di dolo consentendo graduazione della sua intensità).

Non residuando, dunque, spazi, neppure sotto tale ultimo aspetto, per un intervento censorio in sede di legittimità.

P.Q.M.

Dichiara manifestamente infondate le dedotte questioni di legittimità costituzionale. Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

Roma, 21.5.2008

Il Consigliere estensore dott. Emilio Gironi

Il Presidente Dott. Severo Chieffi

La convivenza con una cittadina italiana non ferma il provvedimento di espulsione

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 29 giugno 2008

Secondo la Cassazione in materia di immigrazione clandestina non è possibile estendere le tutele della famiglia legittima alla convivenza more uxorio.

Ecco un passaggio fondamentale della sentenza: “la convivenza more uxorio con una cittadina italiana non può costituire legittimo motivo ostativo all’espulsione, in quanto il divieto di espulsione di cittadino extracomunitario coniugato con cittadino italiano o convivente con parenti entro il quarto grado di cittadinanza italiana, risponde all’esigenza di tutelare da un lato l’unità della famiglia e dall’altro il vincolo parentale che riguarda persone che si trovano in una situazione di certezza di rapporti giuridici”.

Segue il testo della sentenza:

Cassazione Prima Sezione Penale n. 24710 del 18 Giugno 2008

Ritenuto in fatto e in diritto

che, con ordinanza del 24.7.2007, il Tribunale di Sorveglianza di Lecce ha respinto il reclamo proposto da S. R. avverso il provvedimento di espulsione adottato il 2.5.2007 dal Magistrato di Sorveglianza della stessa città;

che il S. ha proposto ricorso per cassazione chiedendo l’annullamento dell’ordinanza per violazione degli artt. 16 e 19 del d.lgs. n. 286 del 1998;

che il ricorso è infondato e non merita accoglimento;

che, in primo luogo, la convivenza more uxorio con una cittadina italiana non può costituire legittimo motivo ostativo all’espulsione, in quanto nella giurisprudenza è stato ripetutamente stabilito che il divieto di espulsione di cittadino extracomunitario coniugato con cittadino italiano o convivente con parenti entro il quarto grado di cittadinanza italiana, di cui all’art. 19, 2° comma, lett. c) d.leg. 25 luglio 1998 n. 286, risponde all’esigenza di tutelare da un lato l’unità della famiglia e dall’altro il vincolo parentale che riguarda persone che si trovano in una situazione di certezza di rapporti giuridici ed è invece assente nella convivenza more uxorio, non risultando possibile estendere l’equiparazione tra famiglia legittima e famiglia di fatto alla materia dell’immigrazione clandestina, disciplinata da norme di ordine pubblico e nella quale l’obbligo dell’espulsione incontra solo i limiti strettamente previsti dalla legge al fine di escludere facili elusioni alla normativa dettata per il controllo dei flussi migratori (Cass. civ., 24 febbraio 2004, n. 3622): con la precisazione che l’omessa equiparazione non rende la norma contraria al dettato costituzionale (Corte cost., 20 luglio 2000, n. 313);

che il ricorso è infondato e non merita accoglimento;

che, in primo luogo, la convivenza more uxorio con una cittadina italiana non può costituire legittimo motivo ostativo all’espulsione, in quanto nella giurisprudenza è stato ripetutamente stabilito che il divieto di espulsione di cittadino extracomunitario coniugato con cittadino italiano o convivente con parenti entro il quarto grado di cittadinanza italiana, di cui all’art. 19, 2° comma, lett. c) d.leg. 25 luglio 1998 n. 286, risponde all’esigenza di tutelare da un lato l’unità della famiglia e dall’altro il vincolo parentale che riguarda persone che si trovano in una situazione di certezza di rapporti giuridici ed è invece assente nella convivenza more uxorio, non risultando possibile estendere l’equiparazione tra famiglia legittima e famiglia di fatto alla materia dell’immigrazione clandestina, disciplinata da norme di ordine pubblico e nella quale l’obbligo dell’espulsione incontra solo i limiti strettamente previsti dalla legge al fine di escludere facili elusioni alla normativa dettata per il controllo dei flussi migratori (Cass. civ., 24 febbraio 2004, n. 3622): con la precisazione che l’omessa equiparazione non rende la norma contraria al dettato costituzionale (Corte cost., 20 luglio 2000, n. 313);

che non è conferente neppure l’altro argomento relativo alla presenza di congiunti in Italia, essendo questi privi della cittadinanza italiana;

che al rigetto del ricorso segue la condanna al pagamento delle spese processuali;

P. Q. M.

La Corte Suprema di Cassazione, Prima Sezione Penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così dec in Roma il 22 maggio 2008.

Strage di Sant’Anna di Strazzema

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 25 aprile 2008

La Prima Sezione della Cassazione, con la pronuncia 4060/2008, conferma per l’eccidio di Sant’Anna di Stazzema, compiuto dal 2° battaglione – SS Panzergrenadier Regiment 35 – 16^ Division “Reichsfurer SS”,  l’orientamento seguito per il caso analogo delle Fosse ardeatine: l’aver partecipato all’eccidio, per paura delle punizioni inflitte a chi disobbediva,  non può integrare un’esimente poiché si era superata  la proporzionalità fra il pericolo futuro e la gravità degli atti commessi, contrari ai più elementari principi  di umanità.

La Corte sorregge, altresì, la motivazione che ha condotto ad applicare l’aggravante della premeditazione: il massacro è stato ampiamente pianificato e subordinanto solo al mancato verificarsi di un comportamento collaborativo da parte della popolazione locale.

Segue il testo della sentenza:

Cassazione Prima Sezione Penale n. 4060 del 25 gennaio 2008

(Presidente T. Gemelli, Relatore G. Silvestri)

Svolgimento del processo

Con sentenza del 22.6.2005, Sommer Gerhard, Rauch Georg, Concina Alfred, Gropler Karl e Richter Hotst, unitamente ai coimputati Schoneberg Alfred, Bruss Werner, Schendel Heinrich, Sonntag Ludwig Heinrich e Goring Ludwig, venivano dichiarati colpevoli dal Tribunale Militare della Spezia di concorso in violenza con omicidio contro privati nemici, pluriaggravata e continuata, perché, durante lo stato di guerra tra l’Italia e la Germania, essendo in servizio nelle forze armate tedesche — nemiche dello Stato italiano — con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, operando in concorso con altri militari del 2° battaglione – SS Panzergrenadier Regiment 35 — 16^ Division “Reichsfurer SS”, il mattino del 12 agosto 1944 in Sant’Anna di Stazzerna, nell’ambito di un’ampia operazione di rastrellamento pianificata e condotta contro i partigiani e contro la popolazione civile che a quelli si mostrava solidale, cagionavano la morte di numerose persone (calcolate fra le 457 e le 560 circa), tra le quali in prevalenza anziani, donne e bambini, che non prendevano parte alle operazioni militari. In particolare, nell’imputazione era specificato che: a) in località “Vaccareccia”, circa cento persone, dopo essere state riunite in tre stalle e in un cortile, anche a seguito del rastrellamento operato poco prima nelle borgate di “Moriconi” e “Argentiera”, venivano uccise mediante lancio di bombe a mano ed esplosione di colpi d’arma da fuoco (mitragliatrici e fucili); b) in località “Franchi” un numero imprecisato di persone, previamente riunite all’interno di una stanza, veniva ucciso mediante esplosione di colpi d’arma da fuoco; c) in località “Colle” un numero imprecisato di persone, dapprima concentrate in un fosso, veniva ucciso mediante l’esplosione di colpi di mitragliatrice; d) nella piazza antistante la chiesa di Sant’Anna di Sta7.4ema oltre un centinaio di persone — ivi condotte dalle case circostanti e dalla borgata “Pero” — erano state uccise mediante l’esplosione di colpi di mitragliatrice e i loro corpi erano stati dati alle fiamme; e) in località “Coletti”, verso le ore 11, un numero imprecisato di abitanti veniva allineato contro il muro di una delle case e veniva ucciso a colpi di mitragliatrice; f) altre persone, in numero imprecisato, erano state uccise con modalità simili a quelle sopra descritte, in zone limitrofe e in località “Mulini”, presso la borgata “Alle case” e lungo la strada per Valdicastello.

Il tribunale militare riteneva esistenti le aggravanti della premeditazione, dell’avere agito per motivi abietti e con crudeltà, nonché le aggravanti del grado rivestito, del numero di concorrenti superiore a quattro e dell’avere concorso con inferiori in grado, e condannava gli imputati alla pena dell’ergastolo, con la condanna generica al risarcimento del danno a favore delle costituite parti civili, oltre alla liquidazione di una provvisionale di 10.000 euro alle parti civili Baldassarri Maria Augusta, Baldassarri Gian Paolo e Baldassarri Antonio Augusto.

Pronunciando sull’impugnazione degli imputati, la Corte Militare di Appello confermava la sentenza di primo grado.
Preliminarmente venivano disattese le eccezioni in rito riproposte dagli appellanti, rilevando che: 1) era infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione prospettata sotto il duplice profilo dell’asserita connessione derivante dal concorso di civili nel reato e dell’astratta non configurabilità della fattispecie criminosa di cui all’art. 185 c.p.m.g.; 2) non sussisteva la nullità del decreto che aveva disposto il giudizio per mancanza o insufficienza dei requisiti indicati dall’art. 429, comma 1, lett. c) c.p.p., né risultava consistente l’eccezione di nullità dell’udienza destinata, a norma dell’art. 431 c.p.p., alla formazione del fascicolo per il dibattimento; 3) doveva respingersi la reiterata richiesta di esclusione delle parti civili per carenza di legitimatio ad causam da parte della Regione Toscana, della Provincia di Lucca, del Comune di Stazzema e della Presidenza del Consiglio dei Ministri; 4) era parimenti infondata la tesi degli appellanti riguardante l’asserita inutilizzabilità delle deposizioni testimoniali inserite nel fascicolo per il dibattimento ai sensi dell’art. 431, comma 1, lett. f) c.p.p. assunte mediante rogatorie internazionali effettuate non per via diplomatica, avendo il P.M. seguito la procedura stabilita dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria di Strasburgo del 20.4.1959; 5) infine, erano prive di pregio le eccezioni difensive relative all’inammissibilità delle prove dichiarative rese dai testi non tempestivamente indicati nella lista prevista dall’art. 468 c.p.p. e all’inutilizzabilità ex art. 63 c.p.p. delle testimonianze rese dai militari tedeschi che, quali soldati semplici, pur essendo stati presenti all’eccidio di Sant’Anna di Stazzema, non potevano essere compresi tra i responsabili dell’eccidio e, quindi, non potevano assumere la posizione di indagati.

Passando all’esame del merito, dopo avere osservato che i motivi di gravame non investivano la ricostruzione delle modalità di svolgimento della tragica vicenda, contenuta nella sentenza di primo grado, né la concreta pianificazione dell’operazione a livello di battaglione, la Corte Militare riteneva che il disegno e l’esecuzione della strage avessero la specifica finalità di fare “terra bruciata” attorno ai partigiani e che per il conseguimento di tale obiettivo i comandi tedeschi avessero preventivato fin dall’inizio l’uccisione di privati cittadini inermi, come è lecito inferire dalla peculiarità delle modalità esecutive del massacro (concentrazione delle persone rastrellate in più luoghi e successiva uccisione), nonché dall’equiparazione, nel giudizio delle SS, dei partigiani alla popolazione civile che dava a questi assistenza, tant’è che nei rapporti trovati negli archivi tedeschi il massacro di Sant’Anna era stato qualificato come “azione contro le bande” e risultava specificato che erano stati trucidati 270 “banditi”, pur essendo stati uccisi soltanto civili: di talché poteva certamente ritenersi che l’eccidio dei civili era stato preordinato al fine di diffondere il terrore tra la popolazione e di scoraggiare qualsiasi forma di sostegno e di consenso a favore dei partigiani. Ad avviso della Corte Militare, la preordinazione dell’operazione era dimostrata, inoltre, dal fatto che i comandi militari tedeschi giudicavano il paese di Sant’Anna come una attiva base partigiana e le dichiarazioni del teste Beckerth, secondo cui l’ordine di uccidere i civili fu dato dal comando tedesco solo dopo che costoro avevano rifiutato di dare informazioni utili per la ricerca dei partigiani, oltre ad apparire inattendibili, non valevano a fare escludere la premeditazione, sia pure nella forma “condizionata”, né potevano essere di ostacolo all’opinione relativa alla preventivata strage di civili. La Corte Militare riteneva, quindi, esistenti le condizioni per affermare la sussistenza della situazione di concorso nel reato, in quanto era provato che gli imputati avevano fornito un consapevole e decisivo contributo nell’organizzazione e nella realizzazione dell’evento criminoso nella loro qualità di comandanti di squadra o di compagnia delle forze impegnate nel massacro, oppure, nel caso del Rauch, nella veste di aiutante maggiore di battaglione. Il giudice di secondo grado disattendeva, poi, le contestazioni sollevate dalle difese degli imputati, dirette ad escludere l’esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti, rilevando che non era rilevante la circostanza che nella XVI Divisione SS Panzergrenadier avesse militato un omonimo dell’imputato, tale Erwin Sommer, e riteneva che il Gropler avesse fornito un contributo decisivo alla strage anche se in ipotesi non avesse materialmente partecipato alla relativa esecuzione; assumeva altresì che non era affatto dimostrata l’assenza del Rauch a causa del ricovero in ospedale per una grave ferita subita e che alcun effetto preclusivo poteva attribuirsi al provvedimento di archiviazione emesso dall’Autorità giudiziaria tedesca.

La Corte Militare giudicava altresì corretto l’inquadramento del fatto nella norma incriminatrice risultante dal combinato disposto degli artt. 185 e 13 c.p.m.g., per la duplice ragione che il massacro di Sant’Anna deve considerarsi commesso “per cause non estranee alla guerra” e che le truppe tedesche devono considerarsi forze armate nemiche, dato che la Repubblica Sociale Italiana, alleata con la Germania nazista, non ha mai acquisito i caratteri di rappresentatività effettiva propri di un’organizzazione statale.

Infine, la Corte escludeva la sussistenza di cause di giustificazione, riteneva irapplicabile l’amnistia concessa con D.P.R. 4.6.1966, n. 332, dichiarando manifestamente infondata l’eccezione di incostituzionalità sollevata sul punto; reputava sussistenti le circostanze aggravanti previste dagli artt. 47 n. 2 e 58 n. I c.p.m.p., dall’art. 112, comma 1, n. 1 e 3 c.p., dagli artt. 577 n. 3 e 577 n. 4, in relazione all’art. 61 n. 1 e 4 c.p., sicché, esclusa la possibilità di applicare le circostanze attenuanti generiche e l’attenuante di cui all’art. 59 n. l c.p.m.p., confermava la condanna degli imputati alla pena perpetua.

Contro la sentenza di secondo grado ricorrevano in cassazione Rauch Georg, Gropler Karl e Sommer Gerhard.

Nell’interesse del Rauch venivano anzitutto denunciate erronea applicazione degli artt. 40 e 110 c.p., contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, sul rilievo che risultava apodittica e priva di base logica l’opinione della Corte Militare relativa al decisivo e consapevole contributo nell’organizzazione e nella realizzazione dell’eccidio da parte degli imputati in posizione gerarchicamente superiore a quella di soldato semplice ed alla preotdinazione di un’operazione diretta ad annientare la popolazione civile: simili enunciazioni erano state possibili soltanto omettendo di valutare correttamente che i dati probatori acquisiti confermavano che l’operazione era stata inizialmente concepita con la finalità di effettuare l’evacuazione della popolazione civile e il rastrellamento dei partigiani. Quanto alla particolare posizione del Rauch, il ricorrente deduceva che era stata affermata la responsabilità dell’imputato per la partecipazione alla strage di Sant’Anna trascurando di valutare le specifiche censure contenute nei motivi di appello e i documenti attestanti il ricovero in ospedale militare per gravi ferite. Veniva, infine, formulata la doglianza riguardante la mancata applicazione dell’amnistia concessa con D.P.R. 4.6.1966, n. 332, non potendo considerarsi legittima la discriminazione così realizzata in pregiudizio dei cittadini tedeschi e risultando, comunque, non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 lett. a) del D.P.R. n. 332 del 1966, nella parte in cui crea una ingiustificata disparità di trattamento.

Nel ricorso proposto nell’interesse di Gropler Karl veniva richiesto l’annullamento della sentenza impugnata per violazione di norme processuali in riferimento all’art. 63 c.p.p. in dipendenza dell’omessa declaratoria di inutilizzabilità delle dichiarazioni dei testi Beckerth, Bartlewski, Holle e Schimidt, in quanto questi non possono considerarsi estranei ai fatti di causa, non potendo condividersi l’opzione del P.M. in ordine al mancato esercizio dell’azione penale nei confronti dei predetti militari, benché avessero preso parte all’operazione e la circostanza emergesse dal capo di imputazione oggetto della contestazione. Con il secondo motivo di ricorso é stata denunciata l’erronea applicazione della legge penale e mancanza di motivazione, in relazione all’art. 546, comma 1, lett. e) c.p.p., in ordine alla prova della premeditazione, sull’assunto che non risultava dimostrata, oltre ogni ragionevole dubbio, l’esistenza di un ordine preventivo impartito al reggimento al fine di imporre l’uccisione indiscriminata della popolazione civile, essendo, anzi, esclusa quest’ultima circostanza dall’esame testimoniale del teste Beckerth secondo cui l’ordine telefonico di uccidere i civili era stato dato dal comando nazista all’ultimo momento a seguito della comunicazione della mancata collaborazione della popolazione. Inoltre, venivano prospettati vizi logici e giuridici della motivazione relativamente alla ritenuta inattendibilità delle prove a discarico in ordine alla sussistenza della causa di giustificazione prevista dall’art. 54 c.p., nonché la violazione dell’ari 192 c.p.p. derivata dalla valutazione frazionata delle risultanze probatorie e dalla adesione acritica alla tesi accolta nella sentenza di primo grado circa il carattere preordinato dell’operazione e l’esistenza di un contributo consapevole e decisivo riferibile al Gropler.
Il difensore del Sommer chiedeva l’annullamento della sentenza per i seguenti motivi: 1) errato rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice militare sul rilievo che la Corte Militare aveva illegittimamente escluso l’effettività di organizzazione statale sovrana facente capo alla Repubblica Sociale Italiana per affermare la qualità di appartenenti alle forze armate nemiche dei militari che avevano partecipato all’operazione di Sant’Anna di Stazzema e, di riflesso, aveva erroneamente ritenuto la configurabilità del delitto previsto dall’art. 185 c.p.m.g., anziché delle previsioni delle norme incriminatici di cui agli artt. 174 e 175 c.p.m.g.; b) nullità del decreto che ha disposto il giudizio per violazione dell’ari 429, comma 1, lett. c) c.p.p. per la mancata esposizione in forma chiara e precisa del fatto di reato contestato; c) nullità dell’udienza per la formazione del fascicolo per il dibattimento tenuta dal GUP nonostante il legittimo impedimento del difensore di fiducia: il ricorrente sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 420 ter c.p.p., in riferimento agli artt. 24, 32 e 111 Cost., per il caso di mancato accoglimento del motivo di ricorso; la nullità di detta udienza, erroneamente esclusa nella sentenza impugnata, veniva altresì prospettata sotto il profilo che il GUP aveva individuato gli atti da inserire nel fascicolo per il dibattimento in modo astratto e senza alcuna effettiva selezione; d) violazione dell’art. 74 c.p.p. in relazione all’errato riconoscimento della legittimazione alla costituzione di parte civile della Regione Toscana, della Provincia di Lucca, del Comune di Stazzema e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, omessa indicazione negli atti di costituzione delle ragioni poste a sostegno delle domande ed inammissibilità della costituzione della Presidenza del Consiglio dei Ministri per mancanza di specifica autorizzazione; e) nullità o inutilizzabilità delle deposizioni testimoniali assunte dal P.M. a mezzo di rogatorie internazionali non effettuate per via diplomatica, essendo errato il riferimento alla Convenzione europea del 20.4.1959, che espressamente esclude “i reati militari che non costituiscono reati di diritto comune” e, quindi, anche la fattispecie di cui all’art. 185 c.p.m.g.: la nullità di detti verbali è stata anche dedotta per il fatto che gli esami testimoniali erano stati eseguiti senza la presenza del difensore dell’imputato, non essendo sufficiente che detti atti siano stati preceduti dall’avviso del compimento degli stessi; sul punto, in caso di mancato accoglimento del motivo di ricorso, veniva sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 431 lett. f) c.p.p., in relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui consente l’inserimento di atti assunti senza la presenza necessaria del difensore; f) inammissibilità delle prove testimoniali rese dal Beckerth,. dal Bartilewski e dal Mehls non tempestivamente indicate nella lista indicata dall’art. 468 c.p.p. ed inutilizzabilità delle medesime prove dichiarative rese da concorrenti nello stesso reato per violazione dell’art. 63, comma 2, c.p.p.; g) manifesta illogicità della motivazione nel punto in cui era stata ritenuta non rilevante la circostanza dell’esistenza nella XVI Divisione SS Panzergrenedier di altro sottotenente di nome Erwin Sommer, onde è giustificato un ragionevole dubbio sulla partecipazione alla strage di Sant’Anna di quest’ultimo piuttosto che dell’imputato; h) manifesta illogicità della motivazione in ordine al ritenuto esercizio da parte del Sommer delle funzioni di comandante della 7″ compagnia del 2° battaglione, all’opinione riguardante il preventivato massacro della popolazione civile, all’esclusione dell’esimente dello stato di necessità, alla denegata concessione delle circostanze attenuanti generiche e dell’attenuante prevista dall’art. 59, comma 1, c.p.m.p. e, infine, alla confermata applicazione delle circostanze aggravanti.

Motivi della decisione

1. – Ha carattere prioritario l’esame della questione sollevata dai ricorrenti per contestare la giurisdizione del giudice militare, alla cui sfera di cognizione risulterebbe estranea la regiudicanda dedotta nel presente processo.

Un primo profilo prospettato, nei pregressi gradi del giudizio, dalle difese degli imputati a sostegno dell’eccezione di difetto della giurisdizione militare è stato ricondotto all’asserita vis attractiva della giurisdizione ordinaria nell’ipotesi di concorso di civili e di militari nella consumazione del medesimo reato. L’eccezione è stata correttamente disattesa dalla Corte militare attraverso il puntuale richiamo all’insegnamento delle Sezioni Unite Penali, che/ risolvendo un contrasto di giurisprudenza, hanno stabilito il principio per cui la connessione tra procedimenti compresi nella giurisdizione del giudice ordinario e procedimenti la cui cognizione è riservata al giudice militare determina, ai sensi dell’art. 13, comma 2, c.p.p., l’attrazione di questi ultimi nella giurisdizione ordinaria solo se, trattandosi di procedimenti per reati diversi, il reato comune è più grave di quello militare, mentre negli altri casi le sfere di giurisdizione, ordinaria e militare, rimangono separate e pertanto, se la connessione concerne procedimenti relativi ad uno stesso reato militare commesso da militari in concorso con civili, il giudice militare mantiene integra la giurisdizione nei confronti dei militari ed il giudice ordinario esercita la giurisdizione nei soli confronti dei concorrenti civili (Cass., Sez. Un., 25 ottobre 2005, Maldera, rv. 232661).

Nella sentenza impugnata è stata data corretta applicazione a tale principio di diritto ritenendo che la giurisdizione militare non possa essere esclusa per il solo fatto dell’asserita partecipazione di civili che avrebbero collaborato con i soldati nazisti al rastrellamento e alla successiva realizzazione della strage di Sant’Anna di Stazzema, data la riconosciuta ininfluenza del supposto concorso nel reato di soggetti sprovvisti dello status di militare.

1.1 – L’eccepita carenza di potere giurisdizionale del tribunale militare è insussistente anche nella differente prospettiva tracciata nel ricorso proposto dal difensore del Sommer, a giudizio del quale la cognizione del processo appartiene alla giurisdizione ordinaria in conseguenza della non configurabilità della fattispecie di cui all’art. 185 c,p.m.g. per la mancanza dei due elementi essenziali del reato corrispondenti al collegamento dell’azione a cause non estranee alla guerra ed alla condizione di forze armate nemiche non attribuibile ai militari tedeschi che operavano come alleati della Repubblica Sociale Italiana.

In proposito nella sentenza impugnata è stato precisato che una questione preliminare sulla giurisdizione può profilarsi se il reato formalmente contestato non rientri nel catalogo dei reati militari perché in tal caso già in astratto la fattispecie sfuggirebbe alla competenza del giudice speciale militare; se, però, come in questo processo, l’imputazione concerne un reato militare, occorre necessariamente verificare, alla luce delle acquisizioni probatorie, se il fatto corrisponda in concreto a quello tipico previsto dalla norma incriminatrice evocata in imputazione e soltanto all’esito di tale valutazione, che attiene al merito dell’accusa, potrebbe eventualmente darsene una diversa qualificazione giuridica con i conseguenti effetti sulla giurisdizione.

Il criterio enunciato dalla Corte militare postula taluni necessari approfondimenti. In primo luogo, è senz’altro vero che la regiudicanda deve essere identificata sulla base dei fatti trasfusi nel capo di imputazione che circoscrivono l’oggetto del giudizio e, di riflesso, segnano i termini obiettivi all’interno dei quali deve essere esercitata la potestas iudicandi del giudice investito dalla richiesta formulata dall’organo della pubblica accusa: di talchè lo stesso giudice, sin dall’inizio del procedimento, ha il potere-dovere di controllate se i fatti che formano il contenuto dell’imputazione rientrino nell’ambito della propria giurisdizione. Un simile controllo deve ovviamente svilupparsi per tutto il successivo corso del processo alla stregua delle risultanze probatorie via via acquisite, nel senso che il giudice deve costantemente verificare, anche ex officio, i presupposti fattuali e normativi dai quali dipende la titolarità della giurisdizione e deve dichiararne il difetto non appena gli elementi di prova raccolti modifichino la struttura e l’impianto originari dell’imputazione facendola esorbitare dalla sfera cognitiva assegnata dall’ordinamento al giudice ordinario o al giudice speciale.

Le precedenti considerazioni sul carattere dinamico della verifica della giurisdizione trovano preciso riscontro nella disciplina dettata dall’art. 20 c.p.p. che, dopo avere precisato che “il difetto di giurisdizione è rilevato, anche di ufficio, in ogni stato e grado del procedimento”, stabilisce che se il difetto è rilevato nel corso delle indagini preliminari, si applicano le disposizioni del primo e del secondo comma dell’art. 22, onde il giudice pronuncia ordinanza, i cui effetti sono limitati al provvedimento richiesto, e dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero. Il medesimo art. 20 dispone che, dopo la chiusura delle indagini preliminari e in ogni stato e, grado del processo, il giudice pronuncia sentenza e ordina, se del caso, la trasmissione degli atti all’autorità competente.

Da tale disciplina si evince che l’accertamento della propria giurisdizione precede, nell’ordine logico, ogni altro tipo di indagine rimesso alla cognizione del giudice, chiaro essendo che l’esame di qualsiasi questione, di natura processuale o sostanziale, diventa improponibile se la verifica preliminare della giurisdizione si conclude con esito negativo.

1.2. – Nell’esame dell’eccezione del difetto di giurisdizione devono essere richiamati i principi affermati nella giurisprudenza della Corte costituzionale secondo cui la giurisdizione dei tribunali militari, in tempo di pace e di guerra, deve restare circoscritta
entro precisi limiti soggettivi e oggettivi, sicchè, in carenza delle condizioni tassativamente prefigurate dalla legge, la giurisdizione normalmente da adìre è quella dei giudici ordinari anche nella materia militare (Corte cost., 8 aprile 1958, n. 29; 28 maggio 1987, n. 206; 26 marzo 1998, n. 73).

Ciò posto, proprio con riferimento ai principi ricavati dall’art. 103, comma 3, Cost., in relazione ad identica imputazione (artt. 13 e 185 c.p.m.g.) contestata ad un ufficiale tedesco delle SS ritenuto responsabile dell’eccidio delle Fosse Ardeatine questa Corte ha avuto occasione di precisare, risolvendo un conflitto negativo insorto tra giudice ordinario e giudice militare, che il corpo delle SS naziste era organizzato secondo gli schemi delle vere e proprie formazioni militari, al comando tattico dell’esercito tedesco, sicchè, avuto riguardo ai criteri di identificazione delle persone soggette alla legge penale militare dettati negli artt. 1 e 2 cod. pen. mil. pace, gli appartenenti a detto corpo devono ritenersi ricompresi nella denominazione di “militari” e sono, pertanto, sottoposti alla giurisdizione militare (Cass., Sez. I, 10 febbraio 1997, confi. comp. in proc. Priebke, rv. 206876). A base di tale pronuncia regolatrice del conflitto è stato rilevato che l’art. 6 d. lgs. lgt. 12 marzo 1946, n. 144, contenente norme dirette a regolare il passaggio dall’applicazione della legge penale militare di guerra a quella di pace, non puo’ ritenersi ne’ implicitamente abrogato dall’art. 103, comma terzo, Cost., ne’ incompatibile con esso, con la conseguenza che al giudice militare, sia pure nell’ambito della specifica competenza attribuitagli dalla Costituzione, va riconosciuto il carattere di giudice naturale precostituito per legge, anche in relazione ai reati contro le leggi e gli usi di guerra, commessi dagli appartenenti alle Forze armate nemiche, secondo quanto gia’ previsto dagli artt. 13 e 185 cod. pen. mil. guerra. La conclusione è avvalorata dall’esplicita previsione dell’art. 13 c.p.m.g. secondo cui le disposizioni relative ai reati contro le leggi e gli usi della guerra si applicano anche ai militari e a ogni altra persona appartenente alle forze armate nemiche, quando alcuno di tali reati sia commesso a danno dello Stato italiano o di un cittadino italiano, ovvero di uno Stato alleato o di un suddito di questo.

1.3. – Non hanno pregio le censure mosse contro gli argomenti utilizzati nella sentenza impugnata per disattendere la tesi dei ricorrenti secondo cui non sarebbe possibile qualificare gli imputati quali appartenenti a Forze armate nemiche, dato che la Germania nazista era alleata con la Repubblica Sociale Italiana, alla quale, ad avviso del difensore del Sommer, la Corte militare ha erroneamente negato i caratteri di Stato sovrano, privo di rappresentatività effettiva, sull’assunto che la R.S.I. “per le sue modalità di formazione, per la sua breve durata e per la sua costante soggezione politica al Terzo Reich non assunse mai una propria soggettività internazionale tanto che la ricomposizione territoriale dello Stato italiano non avvenne secondo gli schemi internazionalistici dell’annessione”.

In relazione al fatto storicamente noto come eccidio delle Fosse ardeatine questa Corte ha escluso che al delitto di cui agli artt. 13 e 185 commi 1 e 2 c.p. mil. guerra (concorso in violenza con omicidio aggravato e continuato in danno di cittadini italiani) possa applicarsi la previsione dell’art. 8 c.p. e che, di conseguenza, tale delitto possa ricondursi alla categoria dei delitti politici previsti dall’alt 8, comma 3, c. p., manifestando inequivocamente di aderire alla tesi della non rilevanza della coincidenza degli interessi della potenza occupante (forze armate naziste) con quelli delle Repubblica Sociale Italiana, dato che quest’ultima era priva di ogni legittimazione giuridica e aveva un ruolo di mera collaborazione con l’esercito tedesco, da prestare nel più totale asservimento (cfr. Cass., Sez. I, 27 giugno 2003, Priebke, rv. 226388).

La posizione espressa nella sentenza impugnata circa la natura della Repubblica Sociale Italiana merita di essere condivisa anche perchè riflette l’opinione di autorevole dottrina secondo cui detta Repubblica “non fu uno Stato-organizzazione neppure provvisorio, come fu invece il Governo del Sud, per la mancanza di una rappresentatività effettiva”: con la precisazione che per il diritto pubblico il relativo ordinamento e la sua instaurazione come fatto diretto a disciogliere l’unità dello Stato costituivano delitto contro la personalità internazionale dello Stato, tant’è che il d. lgs. lgt. 5 ottobre 1944, n. 249, aveva dichiarato privi di efficacia giuridica i provvedimenti legislativi, le norme regolamentari e gli atti di governo “adottati sotto l’impero del sedicente governo della repubblica sociale italiana”.

In conclusione, alla luce di tutte le precedenti considerazioni va riconosciuto che l’eccezione di difetto di giurisdizione è stata giustamente disattesa dai giudici di merito, essendo destituita di giuridico fondamento in tutte le sue articolazioni.

2. – E’ infondata anche l’eccezione di nullità del decreto che ha disposto il giudizio per asserita violazione dell’art. 429, comma 1, lett. c) c.p.p. per mancata o insufficiente enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto di reato contestato.

Premesso che la citata disposizione risulta direttamente strumentale alla realizzazione di una contestazione specifica che ponga l’imputato in condizione di difendersi dall’accusa addebitatagli, deve porsi in risalto che nella giurisprudenza di questa Corte è stato chiarito che, in tema di requisiti del decreto di citazione a giudizio, la mancata enunciazione dell’ambito spaziale e temporale delle condotte e degli elementi specificatori dell’oggetto materiale del reato costituisce vizio di “insufficiente contestazione” soltanto quando non sia possibile collocare nel tempo e nello spazio l’episodio criminoso contestato, mentre l’omissione e’ improduttiva di conseguenze giuridiche quando dagli altri elementi enunciati, e dai richiami contenuti nel decreto ed eventualmente anche in altri provvedimenti, risultino chiari i profili fondamentali del “fatto” per il quale il giudizio e’ stato disposto (Cass., Sez. 1, 2 marzo 2005, confi. comp. in proc. Cifarelli, rv. 231615; Sez. IV, 25 febbraio 2004, Mayer, rv. 229070).

Orbene, l’improprio riferimento all’argomento relativo alla “notorietà storica dell’evento”, fatto nella sentenza impugnata per giustificare la completezza della contestazione in fatto, non vizia il discorso giustificativo della decisione di rigetto della prospettata nullità, giacché nel capo di imputazione risultano analiticamente indicati tutti gli elementi che, in fatto e in diritto, contribuiscono a concretare la condotta e l’evento costitutivi dell’ipotesi di reato addebitata, sicché la contestazione, come risulta formulata, non fa sorgere alcun margine di equivoco e di ambiguità che possa ostacolare l’espletamento di una completa ed integra difesa (Cass., Sez. I, 19 marzo 2004, Benedetto ed altro, rv. 227972).

3. Nel ricorso del Sommer e stata dedotta la nullità dell’udienza prevista dall’art. 431 c.p.p. per la formazione del fascicolo per il dibattimento a cagione del fatto che il GUP ha tenuto tale udienza nonostante che il difensore dell’imputato avesse documentato un legittimo impedimento a parteciparvi.

Il motivo di ricorso manca di fondamento, anche se taluni argomenti addotti nella sentenza impugnata non risultano in linea con la disciplina dettata dall’art. 431 e devono essere, perciò, oggetto di rettificazione a norma dell’art. 619 c.p.p.

Deve sottolinearsi, in particolare, che il regime giuridico delineato dal citato art. 431 è stato’ profondamente modificato dall’art. 26 della 1. 16.111999, n. 479, dal momento che, mentre la disciplina originaria del codice di rito regolava la formazione del fascicolo per il dibattimento come un’attività successiva alla pronuncia del decreto che dispone il giudizio curata dalla cancelleria secondo le prescrizioni del giudice, a seguito della predetta innovazione normativa è stato affidato al giudice il compito di provvedere nel contraddittorio delle parti alla formazione del fascicolo per il dibattimento, immediatamente dopo l’emissione del decreto, ovvero, a richiesta di una di esse, in una nuova udienza fissata per tale incombente. Nel disegno tracciato dalla 1. n. 479 del 1999 tale udienza fa parte di un sub-procedimento che rappresenta un’appendice o un prolungamento dell’udienza preliminare con la specifica funzione di selezionare una prima piattaforma probatoria conoscibile dal giudice del dibattimento, sia pure in via provvisoria e senza alcuna efficacia preclusiva nell’ambito del procedimento di ammissione della prova: di talchè le questioni concernenti il contenuto del fascicolo, cui si riferisce la preclusione posta dall’art. 491 c.p.p., sono soltanto quelle intese a ottenere l’esclusione di atti o documenti che si assumono erroneamente inseriti; mentre le questioni relative all’eventuale inclusione di altri atti o documenti non rimangono in alcun modo precluse, al pari delle ulteriori eventuali valutazioni del giudice circa l’ammissibilità della prova desumibile sia dagli atti inseriti nel fascicolo, sia da atti che erroneamente non vi siano stati inseriti (Cass., Sez. VI, 6 febbraio 2003, Sindoni, rv. 225667).

Pertanto, deve concludersi nel senso che il testo attuale dell’art. 431 c.p.p. richiede l’osservanza del contraddittorio nella formazione del fascicolo per il dibattimento e postula che la violazione della disciplina debba essere sanzionata con una nullità a regime intermedio ai sensi dell’art. 180 c.p.p.: di talchè va ritenuta l’esistenza di tale tipo di invalidità nell’ipotesi in cui l’udienza sia tenuta nonostante la documentata impossibilità del difensore dell’imputato di parteciparvi per legittimo impedimento.

3.1. – Così specificata, in diritto, la conseguenza dell’eventuale violazione delle disposizioni dell’art. 431 c.p.p., deve porsi in risalto che la Corte militare ha escluso, in fatto, che si sia verificata una lesione del diritto di difesa dell’imputato, ritenendo di dovere condividere “la valutazione del GUP (e del Tribunale) sulla genericità della patologia addotta nel certificato medico e dunque sulla conseguente mancanza della prova di un impedimento assoluto”.

La motivazione della decisione del GUP relativa al mancato rinvio dell’udienza ex art. 431 c.p.p., condivisa dal Tribunale militare e dalla Corte di appello, risulta sorretta da un adeguato supporto argomentativo, esente da mende logiche e giuridiche, onde il provvedimento resta non censurabile da parte del giudice di legittimità. In proposito nella giurisprudenza di questa Corte è stato recentemente stabilito il principio (riferito all’impedimento dell’imputato ma senz’altro estensibile all’impedimento del difensore) per cui l’assoluta impossibilità di comparire deve essere provata mediante la precisa rappresentazione al giudice della natura della patologia, sicché generiche certificazioni dalle quali non si identificala natura dell’infermità ed i suoi concreti profili ostativi non sono idonee a provare il legittimo impedimento (Cass., Sez. IV, 5 maggio 2006, Di Furia, rv. 234518). Aggiungasi che la correttezza della valutazione compiuta dalla Corte militare in ordine all’insussistenza delle condizioni per rinviare l’udienza per la formazione del fascicolo per il dibattimento emerge anche dall’applicazione del principio più volte affermato nella giurisprudenza di legittimità secondo cuì perché possa ritenersi giustificato il rinvio dell’udienza per impossibilità assoluta del difensore a comparire per legittimo impedimento è necessario che egli indichi le ragioni che non hanno consentito la nomina di un sostituto, in quanto provvedere alla propria sostituzione non è facoltà discrezionale del difensore medesimo, ma corrisponde, anzi, ad un suo preciso dovere (Cass., Sez. II, 1′ dicembre 2003, Tortora, rv. 227693; Sez. III, 28 novembre 2000, Salmoni, rv. 218157).

Alla stregua delle precedenti conclusioni appare evidente che le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 431 c.p.p. dedotte in via subordinata dalla difesa del Sommer devono considerarsi non rilevanti.

3.2. – Un ulteriore profilo di nullità per violazione dell’art. 431 c.p.p. è stato dedotto nel ricorso del Sommer per la ragione che il GUP aveva individuato gli atti da inserire nel fascicolo in forma del tutto generica e con riguardo alla loro astratta tipologia, sì da rimettere al pubblico ministero la facoltà di individuare gli atti che dovevano fare parte di detto fascicolo.

Anche tale censura deve essere disattesa, dal momento che si risolve in una denuncia completamente aspecifica e carente di qualsiasi concreta ed effettiva indicazione dell’inserimento nel fascicolo per il dibattimento di atti diversi da quelli enunciati dall’art. 431 c.p.p.

4. Sono state altresì denunciate erronea applicazione della legge penale e contraddittorietà della motivazione in relazione all’illegittimo riconoscimento della legittimazione alla costituzione di parte civile della Regione Toscana, della Provincia di Lucca, del Comune di Stazzema e della Presidenza del Consiglio deí Ministri, che doveva essere esclusa anche per la mancanza di autorizzazione specifica, nonché omessa indicazione negli atti di costituzione di parte civile delle ragioni poste a sostegno delle domande.

Nessuna delle doglianze riguardanti l’omessa esclusione delle parti civili può trovare accoglimento.

In relazione alla riconosciuta legitimatio ad causam degli enti territoriali rappresentativi degli interessi delle comunità locali deve, anzitutto, rilevarsi che le Sezioni Unite di questa Corte hanno chiarito che mentre risulta inoppugnabile l’ordinanza di esclusione della parte civile, la decisione di rigetto o di inammissibilità della richiesta di esclusione è impugnabile unitamente alla sentenza qualunque sia il vizio dedotto, tanto formale che sostanziale (Cass., Sez. Un., 19 maggio 1999, Pediconi, rv. 213858).

Ciò premesso, costituisce principio unanimamente condiviso quello per cui, in tema di risarcimento del danno, il soggetto legittimato all’azione civile nel processo penale non è solo il soggetto passivo del reato (cioè, il titolare dell’interesse protetto dalla norma incriminatrice), ma anche il danneggiato, ossia chiunque abbia riportato un danno eziologicamente riferibile all’azione o all’omissione del soggetto attivo del reato (Cass., Sez. VI, 21 febbraio 2005, Caprini, rv. 231210; Sez. V, 12 maggio 2000, Toscano, rv. 216115; Sez. VI, 10 novembre 1997, Mozzati, rv. 208820). E’ stato giustamente osservato in dottrina che l’identificazione della “legitimatio ad causam” con la titolarita’ del diritto sostanziale in capo alla persona alla quale il reato ha cagionato un danno (Cass., Sez. VI, 18 marzo 1994, Spallanzani, rv. 198507) comporta che il codice vigente ha senz’altro ampliato il novero dei soggetti aventi titolo alla costituzione di parte civile, il cui presupposto è, dunque, costituito dall’esistenza di un rapporto di derivazione causale tra il reato e la lesione di un interesse giuridicamente protetto, in cui è individuabile il titolo per la costituzione di parte civile diretta ad ottenere dall’autore del reato la restituzione e il risarcimento del danno, patrimoniale o non patrimoniale, a norma dell’art. 185 c.p.

4.1. – La consistenza delle eccezioni sollevate nel ricorso del Sommer deve essere verificata alla luce di tali principi, accertando se gli enti pubblici costituitisi parte civile abbiano subito un danno risarcibile dal fatto di reato addebitato agli imputati.

La soluzione affermativa accolta dalla Corte militare merita di essere condivisa.

Nella giurisprudenza di legittimità è consolidato il principio della risarcibilità del danno morale a favore degli enti pubblici, nel senso che anche nei confronti di tali soggetti un fatto previsto dalla legge come reato può costituire titolo per il ristoro dei pregiudizi, patrimoniali e non, previsti dall’art. 185 c.p. (Cass., 5 dicembre 2003, Agate, rv. 229393; Sez. V, 2 maggio 1983, Amitrano, rv. 160519). In una siffatta prospettiva questa Corte, nel riconoscere che lo Stato, e per esso il Presidente del consiglio che lo rappresenta come organo di vertice dell’esecutivo, ha il potere e la legittimazione ad agire in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni cagionatigli dal delitto di banda armata finalizzato alla associazione sovversiva, all’insurrezione armata contro i poteri dello stato e alla guerra civile, ha precisato che sono risarcibili non solo gli eventuali danni patrimoniali, ma anche quelli non patrimoniali rappresentati, oltre che da sofferenze fisiche o psichiche logicamente non rapportabili alle persone giuridiche, anche da turbamenti morali della collettivita’ pregiudizievoli all’attivita’ dello Stato (Cass., Sez. I, 14 dicembre 1988, Paticchia, rv. 182283).

Alla stregua dei precedenti rilievi, tenuto conto che nel presente giudizio gli imputati sono stati chiamati a rispondere del delitto di cui all’art. 185 c.p.m.g., incluso tra i reati contro le leggi e gli usi di guerra, deve sottolinearsi che il fatto di reato è stato commesso con lo sterminio di buona parte della popolazione di Sant’Anna di Stazzema, composta prevalentemente da vecchi, donne e bambini, ed è stato attuato con modalità efferate, in totale dispregio del più elementare senso di umanità e dei valori comunemente accolti in ogni società civile, anche in tempo di guerra.

Alla luce di tali premesse non si vede come possa porsi in dubbio che il crimine di guerra, che forma oggetto del presente processo, abbia provocato dolore, sofferenze, sbigottimento nella collettività di cui le parti civili costituiscono enti esponenziali, creando nella memoria collettiva – per l’inimmaginabile livello di spietatezza e di crudeltà – una ferita non rimarginata, che ancora oggi è fonte di indelebile turbamento ed è produttiva di danno non patrimoniale risarcibile. Quest’ultima considerazione è idonea a dare base giustificativa alla legitimatio ad causam della Regione Toscana e rende, quindi, non rilevante l’obiezione che tale ente è stato costituito soltanto successivamente alla consumazione del fatto di reato, tanto più che – come è stato puntualmente osservato nella sentenza impugnata – più leggi regionali hanno accollato a detto ente oneri finanziari per interventi tesi a testimoniare il valore storico e civile della frazione di Sant’Anna di Stazzema, onde è sicuramente configurabile anche un danno patrimoniale direttamente riferibile all’eccidio del 12 agosto 1944, del quale gli imputati sono stati riconosciuti responsabili.

4.2. – Devono essere disattese le ulteriori doglianze formulate a proposito della costituzione delle parte civili.

In primo luogo, è insussistente la causa di inammissibilità denunciata per l’asserita violazione dell’art. 78, comma 1, lett. d) c.p.p., atteso che la giurisprudenza di legittimità esclude che per la specificazione della causa petendi sia necessaria l’indicazione analitica delle ragioni che giustificano la domanda, ritenendo che il mero richiamo al capo di imputazione o al titolo del reato sia idoneo a soddisfare il requisito fondato sul nesso eziologico che collega il danno prospettato al fatto di reato (Cass., Sez. V, 13 dicembre 2006, Bianco, rv. 235777; Sez. VI, 15 novembre 2002, Gori, rv. 225421; Sez. I, 12 gennaio 2001, De Vivo, rv. 218099).

Infine, manca di pregio anche il profilo riguardante l’inammissibilità della costituzione di parte civile della Presidenza del consiglio dei ministri. Su tale tema nella giurisprudenza di questa Corte è stato chiarito che “l’avvocato dello Stato – non abbisognando il suo ius postulandi di conferimento di procura, derivando esso direttamente dalla legge – non è neanche onerato della produzione della documentazione attestante la volontà della P.A. di procedere giudizialmente: il rapporto sottostante a quello di mandato ex lege fra amministrazione e avvocato e relativo alla gestione della lite costituisce un rapporto meramente interno all’amministrazione medesima, senza alcuna necessità che questa deliberi, con atti di rilievi) esterno, la sua volontà di agire o di resistere in giudizio nei vari gradi e fasi di esso” (Cass., Sez. V, 27 marzo 1999, n. 11441,P.G. in proc. Longarini ed altri). Ne segue che, poiché deve essere ribadito tale principio di diritto, costituente ius receptum anche nella giurisprudenza civile di questa Corte (Cass., Sez. II, 16 marzo 2007, n. 6166; Sez. I, 14 settembre 2006, n. 19786), non può trovare accoglimento la censura espressa con il motivo di ricorso.

5. – Non ha fondamento il motivo di gravame diretto a far valere l’inutilizzabilità delle deposizioni testimoniali acquisite a mezzo di rogatorie internazionali, dato che nel caso di specie deve ritenersi corretta l’effettuazione di tali rogatorie con le forme prescritte dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, ratificata e resa esecutiva con la 1. 23.2.1961, n. 215.

La Corte militare ha giustamente negato l’operatività della clausola di esclusione della normativa dettata dalla Convenzione procedendo ad un’analisi ricostruttiva dell’art. 1, comma 2, che deve essere senz’altro condivisa perché basata sull’esatta applicazione di criteri ermeneutici logici e sistematici. Premesso che la disposizione in esame stabilisce che “la presente Convenzione non si applica ….. ai reati militari che non costituiscano reati di diritto comune”, deve rilevarsi, anzitutto, che è inaccoglibile la tesi del ricorrente secondo cui tale norma stabilirebbe una generalizzata inapplicabilità delle regole pattizie per tutte le ipotesi di violazione delle leggi penali militari di guerra. Una simile estensione non corrisponde all’esatta portata della disciplina dell’art. 1, comma 2, che parla genericamente di reati militari e, dunque, non autorizza alcuna discriminazione tra reati previsti dal codice penale militare di pace e quelli previsti dal codice penale militare di guerra, sicchè anche per questi ultimi vale il riferimento alla corrispondenza alla struttura dei reati di diritto comune. In tale ottica risulta pienamente pertinente la chiave interpretativa ricavata dalla definizione del “reato esclusivamente militare” indicato dal secondo comma dell’art. 37 c.p.m.p. come “quello costituito da un fatto che, nei suoi elementi materiali costitutivi, non è, in tutto o in parte, preveduto come reato dalla legge penale comune”: di talchè, tenuto conto dell’interpretazione del predetto art. 37 costantemente fornita dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., Sez. I, 10 aprile 1991, P.M. in proc. Romagnoli, rv. 187327; Sez. I, 18 marzo 1991, P.M. in proc. Torres, rv. 186936; Sez. I, 27 novembre 1986, Calzetta, rv. 175923), il reato ex art. 185 c.p.m.g. deve considerarsi connotato dalla comunanza di elementi costitutivi con i reati còmuni di omicidio o di strage, differenziandosene solo per la presenza di taluni elementi specializzanti, onde — conformemente all’opinione seguita nella sentenza impugnata — resta inoperante la clausola di esclusione stabilita dal secondo comma dell’art. 1 della Convenzione europea.

5.1. – L’utilizzabilità delle deposizioni testimoniali assunte con le rogatorie internazionali è stata contestata anche con riferimento alla mancata partecipazione dei difensori degli imputati all’espletamento dell’incombente istruttorio.

L’art. 431, comma 1, lett. f) c.p.p. autorizza l’inserimento nel fascicolo per il dibattimento dei “verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lettera d), assunti all’estero a seguito di rogatoria internazionale ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana”.

Nella sua versione attuale la disposizione, che non figurava nel testo originario dell’art. 431, è stata riformulata dall’art. 26 della 1. 16.12.1999, n. 479, che ha modificato la disciplina introdotta dall’art. 6 della 1. 7.8.1992, n. 356, che prevedeva l’allegazione al fascicolo per il dibattimento dei verbali degli atti assunti all’estero a seguito di rogatoria, ancorché si fosse trattato di atti ripetibili e l’ordinamento dello Stato estero non richiedesse per l’assunzione le garanzie del contraddittorio. Pertanto, per effetto dell’innovazione normativa dovuta alla I. n. 479 del 1999 il principio della prevalenza della lex loti incontra il limite della non contrarietà all’ordine pubblico processuale dell’ordinamento giuridico italiano, essendo prescritto che l’assunzione all’estero degli atti ripetibili si verifichi assicurando al difensore la possibilità di esercitare le facoltà conferite dalla legge processuale italiana. In proposito nella giurisprudenza di legittimità è stato stabilito che, in materia di assistenza giudiziaria penale, gli atti compiuti all’estero su rogatoria sono assunti secondo le forme stabilite dall’ordinamento del paese richiesto, salvo l’eventuale contrasto con norme inderogabili di ordine pubblico e buon costume, che non debbono necessariamente identificarsi con il complesso delle regole dettate dal codice di rito ed in particolare con quelle relative all’esercizio dei diritti della difesa; ne consegue che sono utilizzabili i verbali contenenti gli interrogatori di persona imputata di reato connesso assunti a seguito di rogatoria all’estero senza l’assistenza del difensore (Cass., Sez. I, 28 novembre 2002, Acri, rv. 223202).

I precedenti rilievi rendono manifesta l’inconsistenza del motivo di gravame contenuto nel ricorso del Sommer, in quanto è pacifico che i difensori degli imputati hanno ricevuto l’avviso dell’espletando esame dei testi da parte dell’autorità straniera, di talché è innegabile che i difensori sono stati posti in condizione di assistere allo svolgimento dell’incombente istruttorio e di esercitare le facoltà inerenti al mandato difensivo. Peraltro, la totale inconsistenza delle ulteriori critiche del ricorrente risulta palese quando si considera che, da un canto, l’effettiva esecuzione dell’avviso ha reso priva di effetti invalidanti l’inosservanza della prescrizione dell’art. 727, comma 5-bis, c.p.p., riguardante l’indicazione da parte dell’autorità richiedente delle modalità di assunzione delle testimonianze, e, dall’altro, che manca di qualsiasi plausibile base la tesi del ricorrente secondo cui la mancata comparizione dei difensori all’udienza fissata per l’escussione dei testi avrebbe reso necessaria la nomina di difensori di ufficio. A quest’ultimo riguardo deve sottolinearsi che esisté una netta differenza sostanziale tra la rogatoria internazionale e incidente probatorio, per il quale l’art. 401, comma 2, dispone che “in caso di mancata comparizione del difensore della persona sottoposta alle indagini, il giudice designa altro difensore a norma dell’ari 97, comma 4″. La difformità tra le modalità di assunzione e la diversa funzione delle due situazioni processuali impediscono l’assimilazione dei due istituti e la trasposizione di disciplina normativa dall’uno all’altro, onde deve considerarsi manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale sia sotto il profilo rappresentato dal referente normativo dell’ari 3 della Carta costituzionale, non potendo postularsi identità di normativa a fronte di situazioni dissimili, sia sotto quello degli arti 24 e 111 Cost., in quanto l’esercizio del diritto di difesa può essere variamente modulato e adattato dal legislatore ordinario in sintonia con le peculiari caratteristiche dei singoli istituti, sempreché esso non risulti vanificato e la differenza delle discipline sia rispondente ad esigenze ragionevoli (Corte sost., 15 ottobre 1987, n. 345).

6. – Nel ricorso del Sommer è stata denunciata l’inammissibilità delle deposizioni dei testi Beckerth, Bartlewski e Mehls perché non tempestivamente indicati nella lista prescritta dall’ari 468 c.p.p.

La censura è priva di pregio. Nella giurisprudenza di questa Corte è stato più volte deciso che l’ammissione di prove non tempestivamente indicate dalle parti nelle apposite liste, o indicate in modo generico quanto all’oggetto, non comporta alcuna nullità, né le prove in questione, dopo essere state assunte, possono essere considerate inutilizzabili, posto che l’art. 507 c.p.p. consente al giudice di assumere d’ufficio anche prove irregolarmente indicate dalle parti, ed in ogni caso non sussiste un divieto di assunzione che possa attivare la sanzione di inutilizzabilità prevista dall’art. 191 stesso codice (Cass., Sez. VI, 1° febbraio 2005, Zaratin, rv. 231488; Sez. V, 11 novembre 2004, Scuderi, 230460). Pertanto, la doglianza del Sommer deve essere disattesa, in quanto la Corte militare ha dato puntuale applicazione al principio di diritto testè enunciato.

6.1. – I ricorrenti Gropler e Sommer hanno denunciato l’inutilizzabilità delle prove testimoniali rese da Beckerth, Bartlewski, bolle e Schmidt, per la ragione che costoro, avendo ammesso di avere fatto parte delle truppe naziste che avevano partecipato all’eccidio di Sant’Anna di Stazzema, avrebbero dovuto assumere sin dall’inizio la qualità di indagati, sicché le loro dichiarazioni risultano inutilizzabili a norma dell’art. 63, comma 2, c.p.p. perché assunte senza l’osservanza delle forme prescritte.

Il motivo di ricorso formulato dai due ricorrenti è destituito di fondamento e, pertanto, non può trovare accoglimento.

La disposizione dalla cui violazione deriverebbe l’inutilizzabilità delle prove dichiarative stabilisce che “se la persona doveva essere sentita sin dall’inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate”. Dottrina e giurisprudenza concordano nel riconoscere che la previsione normativa appresta ,da un lato, una tutela anticipata del diritto al silenzio, in sintonia con il principio “nemo tenetur se detegere”, e, dall’altro, è diretta ad assicurare l’attendibilità delle dichiarazioni rese da chi potrebbe essere indagato per lo stesso fatto di reato, ovvero per uno connesso o collegato, tant’è che sussiste una diretta correlazione con la disciplina dettata dall’art. 197 c.p.p. relativamente alla incompatibilità con l’ufficio di testimone.

Nella stessa sentenza impugnata è dato atto dell’esistenza, all’interno della giurisprudenza di legittimità, di un duplice orientamento interpretativo in ordine alla portata dell’art. 63. Secondo un primo indirizzo, l’inutilizzabilità non può colpire le dichiarazioni rese al giudice da soggetto il quale non abbia mai assunto la qualità di imputato o di persona sottoposta a indagini, dal momento che il giudice, a differenza del p.m., non può attribuire ad alcuno, di propria iniziativa, la suddetta qualità ma può (e deve) soltanto verificare che essa non sia stata già formalmente assunta, sì da dar luogo ad incompatibilità con l’ufficio di testimone, ai sensi dell’art. 197, 1° comma, lett. a) e b) c.p.p. (Cass., Sez. II, 14 ottobre 2003, Di Capua, rv. 227730; Sez. I, 2 maggio 2002, Azena ed altro, rv. 221499). Il contrario indirizzo interpretativo fa leva, ai fini dell’applicabilità della sanzione dell’inutilizzabilità ex art. 63 c.p.p., non sull’elemento formale dell’avvenuta soggettivizzazione della notitia criminis mediante l’iscrizione nel registro degli indagati, ma sul criterio sostanziale della qualità oggettivamente attribuibile al soggetto in base alla situazione esistente nel momento in cui le dichiarazioni sono state rese, a prescindere da una già intervenuta formale imputazione e anche se non era ancora avvenuta detta iscrizione (Cass., Sez. VI, 2 giugno 2000, Valianos, rv. 217556; Sez. I, 20 aprile 2001, Sestino, rv. 218550).

Il Collegio ritiene di dovere aderire a questultimo orientamento, la cui esattezza è confermata sia dall’elemento letterale, costituito dal riferimento testuale alla posizione di chi “sin dall’inizio” avrebbe dovuto assumere la qualità di imputato o di indagato, sia da quello logico-sistematico, alla cui stregua è da escludere la condivisibilità di una linea interpretativa che, facendo dipendere l’inutilizzabilità delle dichiarazioni dall’effettiva assunzione di quella qualità, rimette sostanzialmente alle scelte del pubblico ministero l’operatività della disciplina e permette, così, all’organo inquirente di eludere la finalità della stessa e di raccogliere dichiarazioni senza le prescritte garanzie difensive.

6.2. – Una volta accertato che l’inutilizzabilità prevista dal secondo comma dell’art. 63 deve essere stabilita “secondo il criterio sostanziale della qualita’ oggettivamente attribuibile al soggetto in base alla situazione esistente nel momento in cui le dichiarazioni sono state rese” (Cass., Sez. IV, 6 febbraio 2004, Falzetti, rv. 229377), è consequenziale ritenere che l’attribuzione o meno di detta qualità dipende dall’esistenza, nel momento dell’audizione, di indizi di reità che giustificano l’assunzione della posizione di indagato in ordine al medesimo reato per cui si procede ovvero per un reato connesso o collegato.

Su tale tematica la giurisprudenza di questa Corte ha precisato che, ai fini dell’utilizzabilita’ di dichiarazioni autoindizianti rese da persona che successivamente acquisti la veste formale di indagato o imputato, ovvero da persona che, alla luce degli ulteriori sviluppi delle indagini, venga a trovarsi nella condizione di chi avrebbe potuto esercitare la facoltà di astensione prevista dall’art. 199 cod. proc. pen., deve aversi riguardo non alla posizione formalmente rivestita dal soggetto al momento dell’atto, bensi’ a quella sostanziale, da valutarsi con riferimento ai già acquisiti dati indizianti che non abbiano carattere di mero sospetto (Cass., Sez. I, 20 aprile 2001, Sestino, rv. 218550). Di talchè è stato ritenuto che l’inutilizzabilita’ assoluta, ai sensi dell’art. 63, comma 2, cod. proc. pen., delle dichiarazioni rese da soggetti i quali fin dall’inizio avrebbero dovuto essere sentiti in qualita’ di imputati o di persone sottoposte a indagini, richiede che a carico di tali soggetti risulti l’originaria esistenza di precisi, anche se non gravi, indizi di reità; né tale condizione può automaticamente farsi derivare dal solo fatto che i dichiaranti risultino essere stati in qualche modo coinvolti in vicende potenzialmente suscettibili di dar luogo alla formulazione di addebiti penali a loro carico, occorrendo invece che tali vicende, per come percepite dall’autorita’ inquirente, presentino connotazioni tali da non poter formare oggetto di ulteriori indagini se non postulando necessariamente l’esistenza di responsabilita’ penali a carico di tutti i soggetti coinvolti o di taluni di essi (Cass., Sez. I, 27 febbraio 2002, Pascali, rv. 221327).

La Corte militare, condividendo l’opinione del giudice di primo grado, ha ritenuto — rispetto alla posizione dei testi Beckerth, Bartlewski, Holle e Schmidt — che “la circostanza della presenza sul luogo delle operazioni non costituiva di per se stessa un indizio di responsabilità penale a carico dei militari di truppa ma anzi la ragione stessa dell’assunzione da parte loro delle vesti di persone informate sui fatti e di testimoni”. Nella sentenza impugnata è stata fornita una spiegazione plausibile di tale proposizione, rilevando che, anche in relazione all’organizzazione gerarchica propria delle milizie naziste, le predette persone sentite come testimoni, nella loro qualità di semplici soldati, non avevano una rilevante funzione di responsabilità nella struttura del battaglione e che non erano emersi elementi specifici comprovanti che essi avevano materialmente sparato ed ucciso qualcuna delle vittime: con la conseguenza che, facendo difetto precisi elementi di reità a loro carico, doveva escludersi l’esistenza dì una situazione produttiva dell’inutilizzabilità delle prove dichiarative ai sensi dell’art. 63, comma 2, c.p.p.

Ciò posto, deve sottolinearsi che, in tema di utilizzabilità delle dichiarazioni indizianti rese da persona non imputata ne’ sottoposta ad indagini, la questione relativa alla sussistenza “ab initio” di indizi di reità a suo carico costituisce accertamento in punto di fatto che, in caso di congrua motivazione da parte del giudice di merito, e’ sottratto al sindacato in sede di legittimità (Cass., Sez. III, 30 settembre 2003, Marciante ed altro, rv. 228421; Sez. VI, 30 aprile 1999, Cianetti, rv. 214377). Ne segue che devono escludersi la violazione del precetto posto dall’art. 63 e la conseguente inutilizzabilità delle prove dichiarative, poiché il giudizio relativo all’insussistenza di indizi di reità e alla non attribuibilità della posizione di indagati alle persone sentite come testi non è censurabile in questa sede per la sua piena coerenza e plausibilità che lo rendono esente da merde logiche.

7. – Passando all’esame del merito del discorso giustificativo della decisione di condanna, va rilevato che i ricorrenti hanno formulato plurimi rilievi critici per denunciare radicali vizi della struttura logica e giuridica della motivazione della sentenza impugnata, prospettando incongruenze, aporie, fratture e carenze nella tenuta logica delle pronunce di primo e di secondo grado, che sarebbero scaturite dalla distorta applicazione di criteri di inferenza, inaffidabili nelle premesse, nello sviluppo argomentativo e nei risultati.

Occorre premettere che, nella verifica della consistenza dei rilievi critici mossi dai ricorrenti alla sentenza della Corte militare, tale decisione non può essere valutata isolatamente ma deve essere esaminata in stretta ed essenziale correlazione con la sentenza emessa dal tribunale militare, sviluppandosi entrambe secondo linee logiche e giuridiche pienamente concordanti, ditalchè -sulla base di un consolidato indirizzo della giurisprudenza di questa Corte- deve ritenersi che la motivazione della prima si saldi con quella della seconda fino a formare un solo complessivo corpo argomentativo e un tutto unico e inscindibile (cfr. Cass., Sez. Un., 4 febbraio 1992, Ballati ed altri; Sez. 1, 21 marzo 1997, Greco ed altri; Sez. 1, 4 aprile 1997, Proietti ed altri).

Orbene, chiarito che l’oggetto delle censure mosse dai ricorrenti non può essere compiutamente definito se non tenendo conto dell’integrazione tra le convergenti linee giustificative delle decisioni di merito, deve porsi in risalto che il ragionamento probatorio sul quale poggiano le conclusioni condivise dalla Corte di merito si articola sulla base delle seguenti premesse fattuali, che rappresentano il filo conduttore che lega tra loro i passaggi logici del discorso che ha permesso di ricostruire la tragica vicenda:

- le concrete modalità di esecuzione del massacro corrispondono a quelle accertate dal tribunale militare che, peraltro, non sono state oggetto di specifica contestazione da parte dei ricorrenti, essendo risultato dimostrato, alla luce delle dichiarazioni dei pochi superstiti, che le operazioni furono eseguite, pressoché contemporaneamente, in più luoghi (località “Vaccareccia”, borgate “Moriconi” e “Argentiera”, località “Franchi” e “Colle”, frazione di Sant’Anna, località “Coletti” e “Mulini”, borgata “Alle case”, strada per “Valdiscatello”), seguendo una tecnica analoga consistente nel rastrellare le persone e nel riunirle in uno stesso posto per poi ucciderle tutte a colpi di mitragliatrice;

- le operazioni erano state preventivate e prevedevano sin dall’inizio lo sterminio della popolazione civile, come può univocamente inferirsi dalla contestualità, dal coordinamento e dalla sostanziale omogeneità delle modalità esecutive (concentrazione di più persone inermi e successiva uccisione), pur nella distanza e nella molteplicità dei luoghi delle stragi;
tenuto conto della complessità della situazione orografica e logistica, la pianificazione delle operazioni era avvenuta a livello di battaglione;

- la finalità militare dell’operazione era quella di fare “terra bruciata” attorno ai partigiani e di scoraggiare, oltre agli aiuti da parte della popolazione di altri centri, anche il loro ritorno in quella zona, Sicchè lo sterminio di civili inermi doveva ingenerare terrore tra gli abitanti dei centri vicini e costituire un terribile monito volto ad impedire ogni forma dì sostegno e di consenso alle bande di ribelli.

La Corte militare ha esaminato tutti tali convergenti elementi di prova sottoponendoli ad una scrupolosa e coerente analisi critica e coordinandoli in un organico quadro interpretativo, alla luce del quale la valutazione contenuta nella sentenza impugnata risulta dotata di piena congruenza logica ed è convalidata dall’applicazione di affidabili criteri di inferenza ai sensi dell’art. 192 del codice di rito: di talchè i risultati dell’operazione interpretativa delle prove resistono alle censure dei ricorrenti e superano il vaglio di legittimità demandato a questa Corte, il cui sindacato non può non arrestarsi alla verifica del rispetto delle regole della logica e della conformità ai canoni legali che presiedono all’apprezzamento degli elementi di prova, senza poter attingere l’intrinseca consistenza delle valutazioni riservate al giudice di merito. Ed invero il controllo della logicità della motivazione va esercitato sulla coordinazione delle proposizioni e deì passaggi attraverso i quali si sviluppa il tessuto argomentativo del provvedimento impugnato, senza la possibilità di sovrapposizioni valutative, onde, nella verifica della fondatezza o meno del motivo di ricorso ex art. 606, comma 1 lett. e) c.p.p., il compito della Corte Suprema, anche dopo la modifica introdotta dall’art. 8 della 1. n. 46 del 2006, non consiste nell’accertare l’intrinseca consistenza dei risultati dell’interpretazione delle prove, coessenziale al giudizio di merito, ma quello ben diverso di stabilire se i giudici di merito abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione, se abbiano dato esauriente risposta alle deduzioni delle parti e se nell’interpretazione delle prove abbiano esattamente applicato le regole della logica, le massime di comune esperienza e i criteri legali dettati in tema di valutazione delle prove, in modo da fornire la giustificazione razionale della scelta di determinate conclusioni a preferenza di altre (Cass., Sez. Un., 13 febbraio 1995, Clarke). Ne consegue che, ai fini della denuncia del vizio ex art. 606, comma 1 lett. e) c.p.p., è indispensabile dimostrare che il testo del provvedimento è manifestamente carente dì motivazione e/o di logica e che non è, invece, producente opporre alla valutazione dei fatti contenuta nel provvedimento impugnato una diversa ricostruzione, magari altrettanto logica, dato che in quest’ultima ipotesi verrebbe inevitabilmente invasa l’area degli apprezzamenti riservati al giudice di merito (Cass., Sez. Un., 19 giugno 1996, Di Francesco).

7.1. – Va riconosciuto, inoltre, che lo sviluppo del ragionamento probatorio seguito nella sentenza impugnata è totalmente aderente allo specifico schema motivazionale tracciato dall’art. 546, comma 1, lett. e) c.p.p., dal momento che la Corte militare non si è limitata ad indicare le fonti di prova poste a base della decisione, ma ha precisato, in modo chiaro e plausibile, le ragioni per le quali sono state ritenute non attendibili le prove contrarie, prendendo in esame gli elementi valorizzati dalle difese degli imputati per contestare l’indagine sul carattere dell’azione militare preordinata al massacro della popolazione civile. In proposito mette conto osservare che il giudice di merito ha analizzato detti elementi, ne ha sottolineato il marginale valore dissonante rispetto alla conclusione avvalorata da tutti gli altri mezzi di prova e ha ritenuto, in buona sostanza, che essi siano inidonei a scuotere la saldezza e la compattezza logica del risultato probatorio, la cui affidabilità è comprovata dalla correttezza del metodo valutativo consistito sia nello scrutinio dei singoli elementi di prova, sia nella loro valutazione complessiva e nell’apprezzamento delle reciproche interazioni che ne evidenziano il loro reale valore dimostrativo.

Invero, il preventivato disegno di sterminio della popolazione civile trova la più eloquente dimostrazione nell’accertata identità delle modalità del crimine commesso nelle stesse ore in località diverse, nella circostanza che, agli occhi dei militari delle SS, la frazione di Sant’Anna costituiva un’attivissima base partigiana, e nella equiparazione compiuta dai nazisti tra partigiani e popolazione che dava loro in qualche modo assistenza, tant’è che nei rapporti rinvenuti negli archivi tedeschi l’operazione era stata descritta come “azione contro le bande”, nel corso della quale erano stati uccisi “270 banditi”, ed era stato precisato che Sant’Anna era stata “ridotta in cenere” perché considerata “la prima base dei banditi”.

La sentenza impugnata si è fatta carico di confutare anche le obiezioni difensive fondate sul contenuto della deposizione del teste Beckerth secondo cui l’ordine di uccidere la popolazione sarebbe stato dato telefonicamente dal comando del battaglione soltanto dopo che i civili avevano rifiutato di dare indicazioni per rintracciare i partigiani. In proposito, la Corte militare ha valutato una serie di convergenti acquisizioni probatorie traendone la giustificata conclusione che la telefonata con il comando di cui ha parlato il Beckerth, ammesso che fosse realmente avvenuta, era servita soltanto a comunicare che l’operazione volgeva al suo tragico epilogo senza che fossero state ottenute utili informazioni sulle formazioni partigiane. E, d’altra parte – è stato puntualmente aggiunto nella sentenza impugnata – anche se la deposizione del teste fosse veritiera dovrebbe ritenersi comunque esistente la premeditazione “condizionata”, in quanto sin dal momento dell’ideazione dell’operazione era stato previsto e voluto che la mancata collaborazione della popolazione civile alla ricerca dei partigiani avrebbe avuto come sanzione l’uccisione di tutti coloro che non fornivano informazioni.

8. – Le linee del ragionamento probatorio lungo le quali si è snodato il discorso giustificativo della decisione della Corte militare appaiono dotate di adeguata ed incensurabile coerenza anche in riferimento ai passaggi logico-giuridici che hanno condotto ad affermare la penale responsabilità di ciascun imputato a titolo di concorso nel reato contro le leggi e gli usi della guerra previsto dall’art. 185 c.p.m.g.

Va rilevato, anzitutto, che nella sentenza impugnata è stato dato conto, con motivazione immune da vizi logici e giuridici, delle ragioni che hanno indotto a ritenere che la responsabilità dell’eccidio è riferibile al Secondo Battaglione del 35° Reggimento Granatieri Corazzati della 16^ Divisione RF SS e che all’operazione presero parte tutte e quattro le compagnie di detto battaglione.
Muovendo da tale dato fattuale, la Corte militare ha ricavato il corollario, di ineccepibile consequenzialità logica, che gli imputati avevano partecipato all’eccidio per la ragione che ricoprivano il ruolo di comandanti di squadra o di compagnia delle forze naziste impegnate nel massacro ovvero – come nel caso del Rauch – di aiutante maggiore del Secondo Battaglione, sicché è indubbio che quest’ultimo imputato anche se non ha partecipato materialmente all’esecuzione della strage, ha fornito un contributo alla ideazione e alla pianificazione della tragica operazione. Ed, al riguardo, deve ricordarsi l’insegnamento di questa Corte secondo cui, in tema di concorso di persone nel reato, la circostanza che il contributo causale del concorrente morale possa manifestarsi attraverso forme differenziate e atipiche della condotta criminosa (istigazione o determinazione all’esecuzione del delitto, agevolazione alla sua preparazione o consumazione, rafforzamento del proposito criminoso di altro concorrente, mera adesione o autorizzazione o approvazione per rimuovere ogni ostacolo alla realizzazione di esso) non esime il giudice di merito dall’obbligo di motivare sulla prova dell’esistenza di una reale partecipazione nella fase ideativa o preparatoria del reato e di precisare sotto quale forma essa si sia manifestata, in rapporto di causalità efficiente con le attività poste in essere dagli altri concorrenti, non potendosi confondere l’atipicità della condotta criminosa concorsuale, pur prevista dall’art. 110 c.p., con l’indifferenza probatoria circa le forme concrete del suo manifestarsi nella realtà (Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2003, Andreotti, rv. 226101).

8.1. – L’affermazione della responsabilità concorsuale dei tre imputati trova adeguata base giustificativa negli accertamenti dei precedenti elementi fattuali, che, all’interno del discorso giustificativo della decisione, assumono il rango di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente convergenti nel senso di attestare il compimento di condotte corrispondenti a contributi casualmente rilevanti, di ordine materiale o morale, rispetto alla realizzazione del massacro di Sant’Anna.

La Corte militare ha superato, inoltre, le obiezioni difensive avanzate dal Rauch e dal Sommer per contestare l’attendibilità della conclusione relativa alla loro partecipazione, materiale o morale, alla verificazione dell’eccidio.

Dopo avere osservato che il Sommer era, almeno di fatto, comandante di compagnia e che è, quindi, innegabile la sua responsabilità quanto meno nella fase organizzativa dell’operazione, la Corte di merito ha reputato inconsistente l’argomento difensivo tratto dalla circostanza che nella medesima 16^ Divisione SS Panzergrenedier prestava servizio, con il grado di sottotenente, un omonimo dell’imputato, spiegando che la coincidenza era limitata al cognome e non riguardava né il nome né la data di nascita, onde non risultava possibile un errore nelle annotazioni contenute negli atti di archivio eseguite dopo la cessazione del conflitto.

Per quanto concerne la posizione del Rauch, la Corte militare ha esaminato i documenti allegati ai motivi aggiunti depositati nel giudizio di appello e, con interpretazione immune da vizi logici e giuridici, ha ritenuto che i predetti atti non forniscono alcuna dimostrazione affidabile in merito alla circostanza che l’imputato si trovava assente dal servizio per infermità proprio il 12 agosto 1944: ne segue che, poiché il convincimento espresso nella sentenza impugnata è scaturito da una disamina completa e coerente sul piano logico, resta non sindacabile la conclusione relativa alla presenza del Rauch presso il comando del Secondo Battaglione con le funzioni di aiutante maggiore.

9. – La Corte militare ha esattamente riconosciuto che nella condotta degli imputati sono riscontrabili tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di reato di cui all’art. 185 c.p.m.g. (violenza contro privati nemici), punibile quando sia stata commessa da militari nemici per effetto della previsione contenuta nell’art. 13 dello stesso codice.

Premesso che tale ipotesi di reato è stata ritenuta configurabile rispetto ad analoghi eccidi compiuti da militari nazisti in Italia durante l’ultimo conflitto bellico (cfr. Cass., Sez. I, 27 giugno 2003, Priebke, rv. 226388; Sez. I, 16 novembre 1998, Hass e altro, rv. 211771, concernenti entrambe il massacro delle Fosse ardeatine), deve sottolinearsi che la medesima fattispecie è compresa fra i reati contro le leggi e gli usi della guerra, la cui principale connotazione è identificabile nell’operatività di regole dettate dagli Stati per disciplinare la violenza nei conflitti armati (ius in bello) in vista della salvaguardia degli interessi protetti dalla normativa internazionale e della tutela della persona umana come bene assoluto: di talchè è stato giustamente osservato in dottrina che le norme incriminatici in esame, oltre ad essere strettamente collegate al diritto umanitario bellico garantito da convenzioni e da consuetudini internazionali, hanno come proprio referente le disposizioni costituzionali dettate dagli artt. 10 e 11 della Carta fondamentale per la tutela di valori riconosciuti in ogni società civile.

Non può condividersi il riferimento fatto dalla difesa del Sommer alle disposizioni degli artt. 174 e 175 c.p.m.g., riguardanti l’uso di mezzi di guerra vietati contro militari nemici e non contro privati nemici, atteso che la situazione fattuale, delineata nel capo di imputazione ed accertata dai giudici militari di merito, corrisponde perfettamente alla descrizione dell’art. 185, che punisce il militare il quale, senza necessità o, comunque, senza giustificato motivo, usa violenza contro privati nemici, che non prendono parte alle operazioni militari, per cause non estranee alla guerra. t nel primo capoverso dello stesso art. 185 è contenuta una evidente applicazione del principio di specialità rispetto al reato comune di omicidio, dal quale la fattispecie prevista dal codice militare di guerra si differenzia in virtù degli elementi specializzanti costituiti dalla qualità di militare del soggetto attivo e dal compimento del fatto per cause non estranee alla guerra. In proposito mette conto ribadire, da un lato, che agli ufficiali delle SS spetta la qualifica di militari nemici ai sensi dell’art. 13 c.p.m.g. (Cass., Sez. I, 10 febbraio 1997, confl. comp. in proc. Priebke, rv. 206876, cit.) e, dall’altro, che, con insuperabile congruenza logica, la Corte militare ha posto in evidenza l’attinenza del massacro di Sant’Anna alle vicende belliche, per la precisa ragione che l’operazione era direttamente correlata all’esigenza tedesca di sradicare dal territorio le sacche di resistenza partigiana e di eliminare la rete di assistenza nella popolazione civile, soprattutto in considerazione dell’importanza strategica della zona ai fini dell’erigenda linea gotica.

10. – Sono infondati i motivi di ricorso con i quali è stata invocata l’applicazione della scriminante dello stato di necessità prevista dall’art. 54 c.p.

Nella sentenza impugnata è stata correttamente riconosciuta l’operatività del principio enunciato da questa Corte nell’analoga fattispecie del massacro delle Fosse ardeatine, essendo stato rilevato, alla stregua degli accertamenti compiuti dal tribunale militare, che mancano apprezzabili elementi probatori per affermare che il rifiuto di partecipare all’eccidio da parte di appartenenti alle milizie delle SS avrebbe avuto come inevitabile conseguenza l’uccisione di chi non aveva obbedito all’ordine: di talché, tenuto anche conto che i ricorsi contengono su tale tema deduzioni carenti di specificità, la possibile prospettiva di eventuali punizioni disciplinari e di misure coercitive di altro tipo non può integrare l’esimente ex art. 54 c.p., in quanto “nel rapporto di misura tra i beni in conflitto difetta ictu ocudi il requisito della proporzionalità fra l’effettivo pericolo prospettato (ma non attuale) e i fatti omicidiari che gli imputati sarebbero stati costretti a commettere” (Cass., Sez. I, 16 novembre 1998, Hass ed altro, rv. 211771).

Per escludere la causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere (art. 51 c.p.) la Corte militare ha correttamente richiamato quest’ultima decisione, con la quale è stato stabilito che, pur non essendo all’epoca vigenti – e non potendosene fare applicazione retroattiva – le regole essenziali e inderogabili del diritto umanitario bellico recepite dalle quattro convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949 e dai due protocolli addizionali dell’8 giugno 1977, oggetto di ratifica da parte dell’Italia rispettivamente con legge 27 ottobre 1951, n. 1739, e con legge 11 dicembre 1985, n. 762, e neppure le norme in materia di prevenzione e repressione del genocidio, di cui alla legge 9 ottobre 1967, n. 962, deve ritenersi, con riferimento all’allora vigente art. 40 cod. pen. mil. pace, che fosse da riguardare come manifestamente criminoso, con conseguente obbligo di non darvi esecuzione, l’ordine di effettuazione dell’eccidio delle Fosse ardeatine, di cui era “ictu acuii” riconoscibile la contrarietà ai più elementari principi di umanità, attesi, in particolare, il cinico criterio di selezione delle vittime designate e la sproporzione del loro numero (dieci a uno) a fronte del numero dei militari tedeschi rimasti vittime dell’attentato a seguito del quale, a titolo di rappresaglia, era stato deciso l’eccidio anzidetto (Cass., Sez. I, 16 novembre 1998, Mass ed altro, rv. 211771, cit.).

10.1. – Non possono trovare accoglimento neppure le censure formulate dai ricorrenti relativamente all’applicazione delle circostanze aggravanti e di quelle attenuanti, dato che, ad eccezione delle doglianze contenute nel ricorso del Gropler a proposito della premeditazione, tutte le altre deduzioni dei ricorrenti risultano completamente prive di specificità a fronte delle precise ed argomentate considerazioni svolte nella sentenza impugnata.

Per quanto concerne l’aggravante della premeditazione, i rilievi critici contenuti nell’impugnazione del Gropler appaiono del tutto inidonei a scalfire la compattezza logica e l’esattezza giuridica delle articolazioni argomentative del ragionamento seguito dalla Corte militare che – come è stato precedentemente illustrato – ha ricostruito la drammatica vicenda assegnando un ruolo centrale all’opinione, sorretta da adeguata motivazione, della pianificazione del massacro della popolazione civile e della conoscenza del sanguinoso disegno da parte dei comandanti delle compagnie impiegate nell’operazione. E’ da condividere altresì la riflessione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui, anche a volere ammettere (per il solo episodio verificatosi dinanzi alla chiesa di Sant’Anna) la possibilità di evitare l’eccidio in caso di adeguata collaborazione da parte della popolazione, l’aggravante della premeditazione sarebbe pur sempre sussistente nella forma condizionata, configurabile allorché l’autore del reato subordini l’attuazione del proposito criminoso al mancato verificarsi di un comportamento da parte della vittima (Cass., Sez. I, 10 luglio 2004, Giusti, rv. 229839).

10.2. – Infine, mancano di pregio anche le censure mosse contro il punto della decisione in cui è stata negata l’applicazione dell’amnistia concessa con D.P.R. 4.6.1966, n. 332. In proposito nella giurisprudenza di questa Corte è stato precisato che, alla stregua del testuale tenore dell’art. 2, comma primo, lett. b), del predetto decreto presidenziale, l’amnistia ivi prevista per i reati commessi dal 25 luglio 1943 al 2 giugno 1946 (compresi i reati militari diversi da quelli indicati nel successivo art.4 dello stesso. D.P.R.), si applica soltanto ai cittadini dello Stato italiano e non anche ai cittadini stranieri, atteso che il provvedimento di clemenza si proponeva un fine di pacificazione nazionale fra i cittadini italiani in relazione agli eventi bellici interni seguiti alla caduta del regime fascista ed alla nascita della c.d. Repubblica sociale italiana: né può in contrario valere, ove si tratti di stranieri aventi la cittadinanza di uno dei paesi aderenti all’Unione europea, il richiamo all’art. 8 del Trattato di Maastricht, reso esecutivo in Italia con legge 3 novembre 1992 n. 454, con il quale viene istituita la cittadinanza dell’Unione e si stabilisce che i cittadini dell’Unione “godono dei diritti e sono soggetti ai doveri previsti dal presente Trattato”, giacché quei diritti, come specificato nel secondo comma dello stesso art. 8, sono soltanto – in assenza di un’apposita dichiarazione da presentarsi alla presidenza dell’Unione – quelli di petizione, di libera circolazione in tutti gli Stati dell’Unione, di voto amministrativo nel luogo di residenza, di voto attivo e passivo per il Parlamento europeo, di tutela all’esterno del territorio dell’Unione da parte di qualunque autorita’ diplomatica europea (Cass., Sez. I, 22 febbraio 2002, Priebke, rv. 221865; Sez. I, 8 ottobre 2002, Seifert, rv. 222756).

Pertanto, la mancanza dello status di cittadini italiani impedisce l’applicazione del provvedimento di clemenza a favore degli imputati alla luce dell’inequivoco testo della disposizione di cui all’art. 2 del D.P.R. n. 332 del 1966, la cui legittimità costituzionale è stata contestata con argomenti privi di adeguato supporto argomentativo e comunque manifestamente infondati, dato che la scelta del legislatore di limitare l’amnistia ai cittadini italiani non può certamente considerarsi sprovvista di giustificazione ragionevole.

11. – In conclusione, risultando infondati in tutte le loro articolazioni, i ricorsi devono essere rigettati e i ricorrenti devono essere condannati in solido al pagamento delle spese processuali.

I ricorrenti devono essere condannati altresì a rifondere alle parti civili le spese del presente grado, che vengono liquidate nell’importo complessivo di 4.000 euro per ciascuna di esse, oltre agli accessori come per legge.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Prima Sezione Penale, dichiara manifestamente infondate le proposte questioni di legittimità costituzionale. Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali. Condanna i ricorrenti in solido al rimborso delle spese processuali di parte civile, che liquida in complessivi 4.000 euro per ciascuna, oltre I.V.A. e C.P.A. per i difensori avv.ti Grosso e Trombetti.

Così deciso in Roma in data 8 novembre 2007.

Pedinare in auto l’ex moglie integra molestia o disturbo alle persone

Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI   Data: 14 aprile 2008

La pronuncia conferma che integra il reato di molestia e disturbo alle persone anche la condotta di pedinamento in auto della propria ex moglie. Per una analisi dell’articolo 660 del Codice Penale siete invitati a leggere l’articolo “Molestia e disturbo alle persone”.

Segue il testo della sentenza:

Cassazione I Sezione Penale n. 2113 del 15 gennaio 2008

RITENUTO IN FATTO

Con sentenza in data 7 marzo 2006 il Tribunale di Sciacca ha dichiarato R. S. colpevole della contravvenzione all’art. 660 c.p., commessa ai danni di S. C., in [...], e lo ha condannato alla pena di Euro 300,00 di ammenda, oltre che al risarcimento dei danni morali in favore della persona offesa, costituitasi parte civile, liquidati in complessivi Euro 500,00.

Il Tribunale ha ritenuto provata la tesi accusatoria, per cui il R. S. aveva molestato la S. seguendola con la propria autovettura per motivi biasimevoli, sulla base dell’esame della persona offesa e dei testi S. G. e B. G., rispettivamente figlio e moglie separata del R. S., della cui attendibilità non si poteva dubitare, posto che non avevano neppure intentato azioni giudiziarie per tale fatto.

Attraverso l’esame di tali testi, non smentiti ed anzi sostanzialmente confortati dalle dichiarazioni del teste a difesa L.C., era emerso, secondo la ricostruzione del Tribunale, che il R. S. aveva seguito con la macchina la ex moglie e quindi anche la cognata di costei, S. C., che la accompagnava alla guida della propria autovettura, in più occasioni e fino all’episodio del [...] nel corso del quale la persona offesa aveva avuto l’impressione che il R. S. volesse addirittura farla finire fuori strada.

La difesa dell’imputato ha proposto ricorso per Cassazione contro la sentenza e contro la ordinanza del Tribunale in data 14.6.2005, che aveva già rigettato le stesse eccezioni, lamentando: la citazione a giudizio era nulla in quanto l’imputato era stato informato del processo soltanto in data 24.2.2005, con la richiesta della rinnovazione della citazione a giudizio, non avendo mai ricevuto la notifica né della richiesta di proroga delle indagini in data 1.3.2003 né dell’avviso di conclusione delle indagini in data 16.10.2003; la notificazione della richiesta di citazione a giudizio era avvenuta quando era già maturato il termine triennale di prescrizione rispetto alla iniziale data di commissione del reato, contestato inizialmente fino al 21.9.2001; anche volendo considerare, peraltro, come data di commissione del reato quella del [...], secondo la contestazione suppletiva eseguita dal P.M. all’udienza del 14.6.2005, il reato era già prescritto al momento della contestazione; la motivazione della sentenza era contraddittoria poiché i testi non avevano parlato di episodi precedenti a quello del [...] ed anche con riferimento all’episodio del [...] avevano riferito che l’imputato era fermo con la propria autovettura lungo la strada per cui transitava la S..

Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per la inammissibilità del ricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è infondato.

Quanto al primo motivo, con cui il ricorrente deduce la nullità della citazione a giudizio per omessa notificazione sia della richiesta di proroga delle indagini che dell’avviso di conclusioni delle indagini, il Tribunale, con la ordinanza in data 14.6.2005, ha già rilevato che le notificazioni dei suddetti atti erano ritualmente avvenute nel domicilio eletto presso il difensore, per cui la impugnazione della ordinanza che non contesta la motivazione della stessa si appalesa generica e, come tale, inammissibile. La mancanza di specificità del motivo, invero, deve essere apprezzata non solo per la sua genericità, come indeterminatezza, ma anche per la mancanza di correlazione tra le ragioni argomentate della decisione impugnata e quelle poste a fondamento della impugnazione, questa non potendo ignorare le esplicitazioni del giudice censurato senza cadere nel vizio di specificità conducente, a mente dell’art. 591 c.p.p., comma 1, lett. c, all’inammissibilità (v., per tutte, Cass. 18.9.1997, Ahmetovic, rv. 210157).

Il secondo motivo è ugualmente manifestamente infondato.

A norma dell’art. 160 c.p., comma 2, il corso della prescrizione è interrotto dal decreto di citazione diretta a giudizio di cui all’art. 552 c.p.p., con decorrenza dal momento in cui l’atto è perfezionato con la sottoscrizione del Pubblico Ministero e non già dalla data della sua notificazione, come assume il ricorrente (v. Cass. Sez. Un. 16 marzo 1994, Munaro; Cass. Sez. Un. 18 dicembre 1998, Boschetti). E’ infatti il momento della emissione di uno degli atti interruttivi che dimostra l’interesse dello Stato di perseguire colui che viene indicato come responsabile e non anche il momento in cui tale atto viene a conoscenza dell’interessato, che può essere anche successivo e dipendere da fattori estranei alla volontà del Pubblico Ministero di perseguire l’indagato, cosi come avviene anche per la sentenza o per il decreto di condanna in cui rileva ugualmente, ai fini interruttivi, la data di emissione dell’atto e non quella, eventualmente successiva, in cui l’atto viene portato a conoscenza dell’imputato. Ne consegue che, poiché il decreto di citazione è stato nella specie emesso il 2.11.2003, non era a quella data ancora decorso il termine triennale di prescrizione (art. 157 c.p., comma 1, n. 5, nella formulazione previgente alla modifica legislativa di cui alla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 6, applicabile nella specie perché più favorevole all’imputato, in virtù della disposizione transitoria di cui alla citata legge, art. 10) neppure con riguardo alla iniziale contestazione concernenti fatti commessi fino al [...], poi estesi fino al [...].

Il termine di prescrizione non è poi decorso neppure successivamente tenuto conto dei successivi atti interruttivi e delle sospensioni del processo.

Quanto poi al lamentato vizio di motivazione della sentenza, questo, anche dopo la novella legislativa dell’art. 606 c.p.p., lett. e, contenuta nella L. 20 febbraio 2006, n. 46, può essere denunciato nel giudizio di legittimità o nel caso di inesistenza (cui correttamente si equipara la mera apparenza) di un apparato argomentativo a sostegno della decisione impugnata, ovvero nel caso di manifesta illogicità emergente dal testo dalla decisione stessa o con riguardo ad altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame (e quindi non riconducibile ad una diversa interpretazione del quadro probatorio, in chiave di logica alternativa di quello esistente).

Nessuna di tale due ipotesi ricorre nel caso in esame.

Il giudice di merito, ai fini della ricostruzione dei fatti consistenti in ripetuti ed insistenti episodi di inseguimento in macchina, fino all’ultimo del [...] (che si era rivelato più grave dei precedenti in quanto la vittima aveva intuito che l’imputato voleva passare addirittura alle vie di fatto, buttandola fuori strada per costringerla a fermarsi), si è basato su ben tre testimonianze ritenute attendibili in quanto disinteressate e concordanti, oltre che sulla individuazione di una causale che giustificava le molestie per motivi di rivalsa che coinvolgevano la ex moglie che lo aveva lasciato e che veniva “scortata” dalla cognata e quindi su un apparato argomentativo complesso che non ha trascurato alcuna emergenza processuale. E tale conclusione non è sindacabile in sede di legittimità perché aderente ai principi di diritto ed inoltre sorretta da logica e puntuale motivazione, saldamente ancorata alle risultanze del quadro probatorio.

In ogni caso, di fronte a tale apparato argomentativo completo e sostenuto da logica ineccepibile che ha portato ad attribuire all’imputato la condotta sanzionata sulla base di univoci e convergenti elementi oggettivi, la difesa si limita a ribadire la tesi già sostenuta nel giudizio di merito in chiave di logica alternativa alla ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito, seguendo quindi un procedimento che non è consentito nel presente giudizio.

Il ricorso deve essere pertanto respinto perché infondato sotto tutti i profili addotti, con le conseguenze di legge in punto di spese.

P. Q. M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.