Brevi cenni sull’intervento chirurgico arbitrario
Autore: Avv. Hermans Joseph IEZZONI Data: 9 aprile 2008
Si qualifica come condotta arbitraria quella posta in essere dal chirurgo in assenza di una causa di necessità o di un TSO (cd. trattamento sanitario obbligatorio) e di un consenso validamente espresso da parte del paziente o del suo rappresentante.
Per comprendere come tale condotta integri gli estremi di un reato occorre precisare, in maniera concisa, il ruolo dell’attività medica e del consenso.
L’interpretazione tradizionale ritiene che l’attività medico-chirurgica, poiché invasiva, assuma i tratti astratti di numerose fattispecie penali e dunque, oggettivamente, la sua liceità dipenderebbe dal ricorso ad una causa di giustificazione come lo stato di necessità (art. 54 del Codice Penale) o l’esercizio di un diritto (art. 51 del Codice Penale). Dopo una lenta evoluzione interpretativa si è ravvisato il fondamento di tale attività non tanto nella circostanza che essa risulti autorizzata e disciplinata dall’ordinamento ma, propriamente, perché la tutela della salute e la cura sono scopi dello Stato.
Il percorso argomentativo resta accidentato a causa della nozione stessa di malattia. Se il male è alterazione dell’organismo non può disconoscersi che ogni intervento sia di per sé in grado di determinare una alterazione. Ne discende il diritto di ciascun cittadino a voler conservare lo stato attuale rispetto alle modifiche indotte e, secondo l’interpretazione della giurisprudenza prevalente, l’intervento chirurgico arbitrario ricade nelle lesioni dolose. Da una ricostruzione così serrata discende, automaticamente, che l’evento morte, conseguente alle lesioni arrecate al paziente, sarà imputabile al sanitario in termini di omicidio preterintenzionale, anche se abbia adottato le cautele necessarie alla corretta esecuzione dell’intervento.
Allora il ruolo del consenso? Funge da tutela dell’intangibilità individuale contro quelle aggressioni che non trovano una loro giustificazione in un obbligo di legge ed è garanzia dell’autodeterminazione dei cittadini. Sebbene per la sua manifestazione non sia necessaria una consacrazione particolare, supplendo il comportamento concludente del paziente, è una necessità nel punto in cui si fa condizione per rendere lecita l’intrusione nel nucleo biologico, assolutamente privato, di ogni persona. In altri termini se il medico si muove in una posizione di naturale legalità, operando con il consenso dell’ordinamento in quel margine d’azione, costituzionalmente inteso dall’articolo 32, il paziente è oggetto del suo intervento ma non può mai essere passivo soggetto del medesimo.
Non può non notarsi una contraddizione in termini. Se la cura è una finalità dello Stato, riconosciuta a livello costituzionale e attuata mediante la scienza medico-chirurgica, e se il consenso tutela l’autodeterminazione del paziente come è possibile che quella medesima finalità positiva si muti radicalmente in aggressione? Una posizione minoritaria sostiene che realmente insuperabile è solo il rifiuto del paziente. In astratto l’intervento medico tende alla cura intesa anche come evitare il peggioramento dello stato di salute attuale. Può dunque qualificarsi, in modo secco, come un atto diretto a ledere? Occorre rintracciare nell’intenzionalità lesiva l’eventuale presenza di ragioni diverse ed ulteriori, rispetto all’urgenza terapeutica, come lo scopo scientifico, la preferenza di un’attività chirurgica demolitiva al posto di una farmacologica e così via. Per questa prospettiva l’intervento arbitrario espone il medico a responsabilità per il reato base di violenza privata e, se ne è derivata la morte, troverà applicazione l’articolo 586 del Codice Penale.
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